质疑《最高法下发要求：醉驾情节轻微不入罪》

　　5月16日，可能有不少网友看到个别网站注明出处是《南方日报》的题为《最高法下发要求：醉驾情节轻微不入罪》或《最高法下发要求：醉驾情节显著轻微不入罪》或《最高法下发最新要求：醉驾情节显著轻微不入罪》的报道，比如：
　　1.凤凰网
　　http://news.ifeng.com/mainland/detail_2011_05/16/6412154_0.shtml
　　最高法下发要求：醉驾情节轻微不入罪
　　2011年05月16日 08:16　来源：南方日报
　　2.红网
　　http://china.rednet.cn/c/2011/05/16/2259207.htm
　　最高法下发要求：醉驾情节轻微不入罪
　　http://www.rednet.cn  2011/5/16 10:05:21  红网　
　　[稿源：南方日报]　[作者：马喜生]　[编辑：周为]　
　　3.腾讯网
　　http://news.qq.com/a/20110516/000876.htm
　　最高法下发要求：醉驾情节显著轻微不入罪
　　2011年05月16日11:24　南方日报马喜生
　　4.第一视频
　　http://news.v1.cn/gn/2011-5-16/1305523110367.shtml
　　最高法下发指导意见：醉驾情节轻微不入罪
　　2011-05-16 13:17来源：南方日报
　　5.齐鲁网
　　http://news.iqilu.com/china/gedi/2011/0516/472080.html
　　最高法下发最新要求：醉驾情节显著轻微不入罪
　　来源：南方日报   2011-05-16 14:18 　　如果您以为5月16日的《南方日报》真有这样标题的报道，那您就被忽悠了。因为，这些网站以上标题都是为吸引眼球而编造的。其实，《南方日报》报道原文的标题是《莞首审醉驾案未当庭宣判》。
　　“最高法下发要求”是新闻，最高人民法院为什么不发布这个新闻，也不让新华社发布，而让东莞市牛山法庭一位法官向《南方日报》记者独家发布呢？
　　“下发要求”的主体是最高人民法院，在最高人民法院网站为什么找不到以最高人民法院名义发布这个“要求”的文件呢？
　　最高人民法院网站早在5月10日就发布了“本站重庆5月10日电”的一条消息，题为《张军谈刑法修正案（八）贯彻执行》，其中介绍了最高人民法院副院长张军在全国法院刑事审判工作座谈会上的一段话：
　　张军要求正确把握危险驾驶罪构成条件。他指出，5月1日后，各地公安机关已陆续查获了一批醉酒驾驶犯罪嫌疑人，很快将起诉至人民法院。各地法院具体追究刑事责任，应当慎重稳妥，不应仅从文意理解刑法修正案（八）的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪，要与修改后的道路交通安全法相衔接。也就是说，虽然刑法修正案（八）规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任，没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据刑法总则第13条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。对在道路上醉酒驾驶机动车的行为需要追究刑事责任的，要注意与行政处罚的衔接，防止可依据道路交通安全法处罚的行为，直接诉至法院追究刑事责任。　　这条消息中张军的观点，被媒体理解为醉驾情节显著轻微的不入罪。张军这个新解释引起了很大争议。
　　5月15日，新华社记者南辰在新华网首页发表《“醉驾入刑”引发全国大讨论 解释权到底归谁》的述评，认为：“对刑法修正案（八）‘醉驾入刑’的‘标准理解’无疑应当出自全国人大常委会的解释。”据思宁所知，新华社针对“习惯”由最高人民法院作出“司法解释”的法律具体含义的解释问题，专门发表署名文章来强调法律解释权属于全国人大常委会，是具有历史意义的第一次。尽管该述评介绍的是早在十一年通过的《中华人民共和国立法法》关于法律解释权的规定，但是，通过大众传媒的广泛传播，该述评让许多人现在明白了：原来最高人民法院的“司法解释”不具有《中华人民共和国立法法》规定的法律解释权，越权作法律解释的“司法解释”其实是“皇帝的新衣”。作为法律人，思宁高度赞赏新华社记者南辰和新华社发表该述评为中国法治建设所起的积极作用。
　　其实，思宁早在5月12日发表的博文《“醉驾并非一律入刑”对不对――从张军的解释谈起》中，已经讲明了“醉驾入刑”规定应当由全国人大常委会作出法律解释，最高法院无权就此出台司法解释。只是思宁的博文没有新华社记者述评那样大的影响力。
　　不过，张军的观点连“司法解释”的效力都够不上。最高人民法院也没有或还没有把张军的观点变成“司法解释”正式公布及下发。也就是说，张军“要求”各地法院对醉驾情节显著轻微危害不大的不入罪，并不能夸大为最高人民法院的“要求”。
　　“本站重庆5月10日电”是一则会议消息，不是“下发”的最高人民法院的文件。在最高人民法院网站发布会议消息，也不宜称为“下发”文件或“下发”要求。牛山法庭那位法官所谓“市第二人民法院已经收到国家最高法对醉驾入刑的最新要求”，并不是说收到对各地法院具有司法效力的“司法解释”，所谓“要求”也不是最高人民法院认可的“司法解释”的形式。思宁估计，“市第二人民法院已经收到”的，可能是全国法院刑事审判工作座谈会纪要之类的文件，也有可能只是指从最高人民法院网站看到《张军谈刑法修正案（八）贯彻执行》那条消息。全国法院刑事审判工作座谈会5月11日还在重庆开，如果座谈会纪要形成纸质文件，要在“上周五”即5月13日就发到东莞市第二人民法院，在技术上是很难办到的。除非通过法院内部网传递之类形式。况且，那位法官提到的“即醉驾入刑符合《刑法》总则第13条规定，情节显著轻微的，不认定为犯罪”的观点在《张军谈刑法修正案（八）贯彻执行》文中已经有了，并没有超出张军的新解释，似乎没有必要另外“下发要求”。

　　值得注意的是，《南方日报》该报道中有“国家最高法”的不恰当简称，似乎不像法官的用语，这令人怀疑《南方日报》采编人员是否能够准确理解并表述那位法官告诉记者的话。
　　总之，这些网站舍弃《莞首审醉驾案未当庭宣判》的原标题，编造的“最高法下发要求……”这类标题，在很大程度上是一种歪曲，是把《张军谈刑法修正案（八）贯彻执行》这条5月10日的旧闻，夸大为最高人民法院发布准司法解释的“要求”的新闻。
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附《南方日报》5月16日报道：
http://epaper.nfdaily.cn/html/2011-05/16/content_6960643.htm
　　　　莞首审醉驾案未当庭宣判
　　南方日报讯　(记者/马喜生)上周五，东莞首宗醉驾案开审，开着无牌无证摩托车的席某亮喝了1瓶啤酒上路后不久被查出醉驾。根据《刑法》修正案(八)，席某亮的行为属于醉驾入刑板上钉钉，但最近因最高法副院长张军一席话，给席某亮是否被判拘役并处罚金增加了悬念。
　　据了解，席某亮并非东莞首个被查出的醉驾司机，但他是东莞首个被开庭审理的醉驾司机，他在庭上很配合公诉人调查并认罪。公诉人员认为，不管醉驾情节是否恶劣、是否造成后果，只要有危险驾驶行为都将予以处罚。基于席某亮无证驾驶套牌车、在车流量较大地段醉酒驾驶，建议法院对他处以拘役1至3个月，并处罚金。
　　根据《刑法》修正案(八)，只要醉驾，不问情节，不问后果，都构成犯罪。然而，5月10日，国家最高人民法院副院长张军的一席话却引起了极大争论。据新华社消息，张军在重庆法院刑事审判工作座谈会上称，《刑法》修正案(八)甫一实施，各法院应慎重稳妥具体追究醉驾者责任，不应仅从文意理解只要达到醉驾标准，就一律构成刑事犯罪。
　　张军的一席话被许多人认为是给醉驾入刑“留口子”，但也有法学家认为，这是对法官在量刑时的善意提醒。中国人民大学法学院教授黄京平日前接受媒体采访表示，在审案实践中确实可能存在醉驾情节显著轻微的情况，不宜定罪。黄京平还说，《刑法》第13条的规定属于总则，而新增的危险驾驶罪属于分则，所有分则的适用都必须受总则制约。
　　席某亮醉驾主审法官毕玲庭后告诉记者，市第二人民法院已经收到国家最高法对醉驾入刑的最新要求，即醉驾入刑符合《刑法》总则第13条规定，情节显著轻微的，不认定为犯罪。
　　毕玲还称，对于席某亮一案，情节较为轻微，但在最高法还没有出台具体司法解释之前，市第二人民法院在定不定罪、如何量刑上，还需征得上级法院意见。
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思宁5月12日发表的博文：
　　　　“醉驾并非一律入刑”对不对　　　　　　――从张军的解释谈起

　　最高人民法院副院长张军2011年5月10日在全国法院刑事审判工作座谈会上要求正确把握危险驾驶罪构成条件，提出了“醉驾并非一律入刑”的解释：“各地法院具体追究刑事责任，应当慎重稳妥，不应仅从文意理解刑法修正案（八）的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪，要与修改后的道路交通安全法相衔接。也就是说，虽然刑法修正案（八）规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任，没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据刑法总则第13条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。对在道路上醉酒驾驶机动车的行为需要追究刑事责任的，要注意与行政处罚的衔接，防止可依据道路交通安全法处罚的行为，直接诉至法院追究刑事责任。”由于此前媒体报道均理解为醉驾一律负刑责，张军这个解释引起舆论一片哗然。
　　那么，张军的解释有司法效力吗？依照刑法规定，醉驾是否一律负刑责呢？醉驾是否一律入刑该由谁解释呢？

　　　　张军的解释没有司法效力

　　思宁认为，张军在全国法院刑事审判工作座谈会上的这段解释只是他作为最高法院副院长的个人观点。根据宪法、法院组织法、刑事诉讼法的规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，各地法院行使审判权不存在服从最高法院长官的“行政”命令或指示的问题。所以，张军要求各地法院对醉驾不必一律追究刑责，没有法定依据。各地法院也没有义务执行张军的这项指示。
　　张军关于“防止可依据道路交通安全法处罚的行为，直接诉至法院追究刑事责任”的说法也不符合刑事诉讼法的规定。根据刑事诉讼法，危险驾驶罪属于公诉案件，诉至法院追究刑事责任是检察院的职责，法院无权“防止”检察院行使公诉权。
　　张军的解释也不是最高法院对审判工作中具体应用法律的问题所作的具有普遍司法效力的解释。根据最高人民法院《关于司法解释工作的规定》，人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释。最高人民法院发布的司法解释，应当经审判委员会讨论通过。司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。可见，张军的解释不具有司法解释的效力，对各地法院没有司法效力。

　　　　醉驾是否一律负刑责的分析　　全国人大常委会在关于刑法修正案（八）（草案）的说明中说：“对一些社会危害严重，人民群众反响强烈，原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为，建议规定为犯罪。主要是醉酒驾车、飙车等危险驾驶的犯罪，不支付劳动报酬的犯罪，非法买卖人体器官的犯罪等。”刑法修正案（八）（草案）规定增加第一百三十三条之一：“在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金。”
　　从立法本意看，醉驾原来是由行政管理手段调整的违法行为，刑法修正案（八）草案则规定为犯罪。不过，从该草案的文字表述看，在道路上醉酒驾驶机动车的，只有情节恶劣的才构成犯罪。也就是说，并非一律认定为犯罪。
　　全国人大常委会分组审议该草案时，对这个问题有争议。
　　任茂东委员说，如果按本条的规定，醉酒和追逐竞驶行为达成了一定的条件才构成犯罪，那就是“情节恶劣”，何为“情节恶劣”？恶劣到什么样的程度？这显然违背了本法的立法本意。司法实践中要正确地运用这一条，肯定在司法解释中解释什么是情节恶劣，将为司法解释提供了很大的空间，这未必合适。建议删除“情节恶劣”这一条件，这样既保证了司法实践的可操作性，又避免了法律规定过于概念化的弊端。郎胜委员指出，对于“醉驾”当前的实际做法是行政拘留，但目前看来作用不大。达到“醉驾”程度就追究刑事责任，可能对社会的震慑效果会好一些。金硕仁委员则建议该条修改为：“驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，或者醉酒驾驶机动车、服用毒品、精神麻醉类药品驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”
　　李连宁委员说，但现在的表述，只要是在道路上醉酒驾驶机动车就是拘役和并处罚金，不管是驾车刚刚启动就被制止住了也好，还是在道路上跑了很长时间，并造成交通拥堵，马上就定罪拘役，同时处以罚金。对醉酒驾车入罪的问题，建议在情节把握上更细化，建议加上“情节严重”。比如醉酒驾车造成了交通拥堵，即使没有伤人，那么也要受罚。如果刚刚喝醉酒，刚刚从宾馆里出来，刚要出发就被抓住了，这样也要处罚，那就可能会扩大打击面。（注：以上各位委员的审议意见见中国人大网刑法修正案（八）专题。）
　　全国人大常委会最后通过的刑法修正案（八）规定增加的第一百三十三条之一是：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”与草案的区别在于：草案规定醉驾情节恶劣的才构成犯罪，通过的修正案规定只要醉驾就构成犯罪。从通过的修正案规定看，此前媒体报道称醉驾一律负刑责的理解是可以的。
　　不过，刑法第十三条第二款确实规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”正如李连宁委员所说，如果刚刚喝醉酒，刚刚从宾馆里出来，刚要出发就被抓住了，这样也要处罚，那就可能会扩大打击面。
　　怎样从法理上看待刑法第十三条第二款和第一百三十三条之一的关系呢？
　　认定醉驾一律负刑责者，就是认为法律已经区分了“酒驾”（饮酒后驾驶机动车）和“醉驾”（醉酒驾驶机动车）。“酒驾”的情节不恶劣，不构成犯罪，只是违法；“醉驾”就是情节严重或情节恶劣，构成犯罪。所以，“醉驾”不属于“情节显著轻微危害不大的”，不能适用刑法第十三条第二款。
　　以张军为代表的认为“醉驾并非一律入刑”者，就是认为对“醉驾”可能还要区分是否“情节严重或情节恶劣”，至少要看是否“情节显著轻微危害不大”，如果“情节显著轻微危害不大”，就“不认为是犯罪”。
　　思宁认为，第一百三十三条之一对“在道路上驾驶机动车追逐竞驶”规定了“情节恶劣的”的条件，对“在道路上醉酒驾驶机动车”没有规定“情节恶劣的”的条件，说明醉驾不必达到“情节恶劣”的程度，就构成犯罪了。但未达到“情节恶劣”的程度，似乎还可以细分。刑法有关犯罪情节的用语就有“情节显著轻微”“情节轻微”“情节较轻”“情节较重”“情节严重”“情节特别严重”“情节恶劣”“情节特别恶劣”等。所以，张军所指的醉驾而“情节显著轻微危害不大”的可能在法理上是存在的，或者说，第一百三十三条之一并未明确排除醉驾而“情节显著轻微危害不大”的“不认为是犯罪”的可能。从刑法总则和分则的法理逻辑关系看，第十三条第二款可以适用于判断是否构成危险驾驶罪。比如，醉酒者刚刚发动汽车，车轮尚未向前或向后滚动，车辆周边也没有其他车辆、人员，这种情形是否可以视为“情节显著轻微危害不大”呢？
　　看来，第一百三十三条之一对醉驾的规定尚不够明确。台湾有个案例，警察认定司机是否系安全带的标准是汽车是否移动了。只要汽车开始移动，哪怕只有几厘米，司机还没有系上安全带，就认定违反了系安全带的规定。那么，认定“在道路上醉酒驾驶机动车”构成犯罪，是否可以规定机动车移动的标准呢？是否可以规定机动车周边有无其他车辆、人员呢？
　　再来看道路交通安全法。根据全国人大常委会2011年4月22日关于修改道路交通安全法的决定，第九十一条第二款和第四款分别规定：“醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证”“醉酒驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；十年内不得重新取得机动车驾驶证，重新取得机动车驾驶证后，不得驾驶营运机动车”。由于道路交通安全法总则中没有类似刑法总则第十三条第二款的规定，第九十一条第二款和第四款只能理解为醉驾一律负刑责。也就是说，第九十一条第二款和第四款实际上已经把刑法第一百三十三条之一关于醉驾的规定解释为醉驾一律负刑责了。
　　显然，张军的解释与道路交通安全法第九十一条第二款和第四款规定的字面是抵触的。不过，道路交通安全法本身不是刑法，所谓醉驾“依法追究刑事责任”所“依”的法就是刑法。
　　归根到底，只能这样分析：全国人大常委会立法的时候，忽视了刑法第一百三十三条之一、道路交通安全法第九十一条第二款和第四款规定与刑法第十三条第二款潜在的法理冲突。事实上，从中国人大网公布的全国人大常委会委员有关审议意见看，也没有任何委员发现这项潜在的法理冲突。

　　　　请全国人大常委会作法律解释

　　有专家认为，张军的“醉驾并非一律入刑”解释不够权威，主张由最高法院就此出台司法解释。
　　思宁认为，根据立法法的规定，法律解释权属于全国人大常委会。法律的规定需要进一步明确具体含义的，或者法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的，由全国人大常委会解释。最高法院通过司法解释来解释法律条文，并无立法法的依据。就醉驾法条而言，如果由最高法院出台司法解释，很可能就是张军解释的翻版，即认为“醉驾并非一律入刑”。这样，就有可能否定法律的本意，把司法解释凌驾于法律之上。所以，思宁反对由最高法院就此出台司法解释。
　　当然，根据立法法的规定，最高法院有权向全国人大常委会提出法律解释的要求。
　　既然有着上述潜在的法理冲突，醉驾是否一律负刑责争议这么大，刑法第一百三十三条之一的醉驾规定就需要进一步明确具体含义，全国人大常委会就有责任对此作出法律解释，而不能不作为。
　　思宁建议：张军副院长向最高法院院长报告，请求最高法院向全国人大常委会提出危险驾驶罪中醉驾刑责的法律解释的要求。全国人大常委会也应当主动解释。根据立法法规定的程序，全国人大常委会工作机构应研究拟订相应的法律解释草案，由委员长会议决定列入常委会会议议程。相应的法律解释草案经常委会会议审议，由法律委员会根据常委会组成人员的审议意见进行审议、修改，提出法律解释草案表决稿。然后由常委会全体组成人员的过半数通过，由常委会发布公告予以公布。
　　思宁在这里提出两种法律解释草案供参考：
　　一、醉驾一律负刑责的法律解释草案：与饮酒后在道路上驾驶机动车的一般违法不同，在道路上醉酒驾驶机动车，属于情节严重的危害公共安全的行为。只要醉酒人在道路上驾驶机动车开始移动，即认定构成本罪，均处拘役，并处罚金。
　　二、醉驾未必一律负刑责的法律解释草案：在道路上醉酒驾驶机动车，有以下情形之一的，认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪：醉酒人驾驶机动车尚未开始移动的；醉酒人驾驶机动车虽已开始移动，但移动距离不超过二十米，且机动车移动时周边五十米道路范围内没有其他车辆、人员的；对所在路段的性质是否公众通行的道路难以依法确定，且对其他车辆、人员明显不构成威胁的。
　　如果作出第二种法律解释，道路交通安全法第九十一条第二款和第四款规定还应当分别在“依法追究刑事责任”前加上“构成犯罪的，”表述。
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新华社记者南辰发表的述评《“醉驾入刑”引发全国大讨论 解释权到底归谁》见http://news.xinhuanet.com/society/2011-05/15/c_121418065.htm