2009年1月12日，江西省新余市渝水区法院判决一起民间借贷纠纷案，法庭上，原告李娟(化名)出示了被告张昆明(化名)向其出具的20万元借条，要求被告偿还借款。

　　被告则辩称，此20万元的借条实为分手费，其并未向原告借款，请求法院驳回原告的诉请。由于被告的辩解缺乏证据证实，法院最后判决其归还原告李娟借款20万元。

　　法律只能规制由法律调整范围内的行为，就个人的婚恋事务而言，法律规制婚姻，却不调整感情。分手费、空床费等协议实质是一些人希望以法律方式规范情感事务的行为。对此类协议该如何认定其效力呢?

　　有人认为，法律应认可此类协议的效力，理由是在私法领域，法无禁止即许可。因为法律并没有对分手费等内容作出禁止性规定，当事人既然自愿借助协议将自己的感情事务纳入法律调整范畴，似无禁止或否认的必要。但反对意见认为，诸如分手费，空床费等的约定，实际是给感情定价，不仅不利于维护当事人的情感，反而鼓励了此类行为的商业化，最终贬低乃至颠覆了情感的价值。法律认可分手费必将损害人格尊严，违反公序良俗原则。

　　笔者认为，对于此类协议，应依据其是否违反公序良俗作为判断标准来确定其效力。对于不违反公序良俗的协议，可以认定其效力;对于违反公序良俗的协议，则不宜认定其效力。笔者拟从以下方面进行分析:

　　1.分手费协议属于附条件的赠与。合同法第二条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。恋人间的身份并非法定身份，其分手费协议也不是身份协议，自然可以适用合同法的规定。合同法第一百八十五条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给与受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。分手费协议通常约定交往的双方中一方提出分手则应向对方支付分手费。由于支付分手费往往并无法律上的对价支持，因此它可以说是一种单务行为，性质上属于赠与。

　　赠与是诺成性合同，但分手费的支付以一方主动提出分手为条件，因此条件不成时，法律行为并不生效。此分手就构成法律上的“延缓条件”，它阻止已经成立的法律行为立刻发生效力。

　　2.分手费协议属道德义务性质的赠与。在以共同生活为目的的长期交往中，一方的分手会给对方特别是女方带来的不利影响也是显而易见的:交往中财产的投入、情感的付出、青春的流失、婚姻机会的减少等都是切实存在的。当事人对此风险不予防范的，当然可以视为自担风险;但是如果双方以协议方式进行了风险负担约定，就应该得到承认。分手费协议是当事人对相互之间长久交往和共同生活的承诺，是类似于婚约限制的契约。虽然恋爱中的誓言不具有任何法律效力，但是当人们试图用协议这种法律形式来给此种承诺一种拘束力时，法律似乎也无理由拒绝。

　　在我国，婚约不具有任何法律效力，对于因对方违反婚约者而受有损害的一方，法律也没有提供财产返还之外的救济，笔者认为，如果认可分手费的约定，无疑可以对此法律漏洞有所弥补。

　　3.违反公序良俗的协议无效。

　　当然，任何协议不能违反法律或公序良俗。时代变迁、社会发展，性自由及性道德也处于变迁之中，其是否违反公序良俗，难作绝对肯定的判断。但是有些情形还是比较容易形成共识的:如两个未婚成年男女间的分手费协议，通常并不违反法律或公序良俗;而双方都是已婚人士，或未婚的一方知悉对方已婚等，却对婚外恋情约定分手费，则无疑是违反公序良俗的。对此，就要区别对待。

　　承认分手费为赠与，还有一些实务上的优点:这促使当事人在作出此类承诺时更为慎重;同时直接承认分手费的效力，当事人不用采用虚拟交易，出具借据、欠条等方式规避法律，避免了事实认定和法律适用上的困难;在履行契约确有困难致影响赠与人生活的，依法也可以撤销，对承诺人也提供了必要的保护，避免因规避法律而自食恶果。

　　在上述案例中，由于举证规则限制，被告无法证明自己的负债是分手费，因而法院依据一般的债权债务关系处理，径直判决被告清偿债务，无疑是准确适用了法律。但是如果被告可以证明这负债实质就是分手费，那么法院支持与否，就还存在诸多法律和道德上的考量。