1、
　　
　　 《自由的伦理》给我的第一点启发是：原来，自然法观念并不一定要以相信上帝的存在为前提。
　　
　　 我第一次认真地接触自然法观念，是在CUHK一位英国教授讲普通法的历史传统。当时，阅读材料中很重要的一篇，是罗素勋爵（Lord Conrad Russell）的遗作，see Russell (2004)。詹姆斯一世在统一英格兰和苏格兰之后，曾试图废除英格兰的法官法传统，在统一之后的不列颠实施苏格兰的制定法制度。爱德华·科克爵士（Sir Edward Coke）反对国王的做法。关于英格兰普通法传统的合法性，科克爵士的论述是：英格兰法的权威最终来源于上帝的恩赐——自然法。自然法是英格兰法的一部分，早在上帝创世纪的时候，自然法就已被融入人们的心中。自然法是永恒的、不可改变的。法官通过司法过程、通过长期专业训练中形成的“拟制的理性”，去发现自然法，成为连接自然法与世俗法的桥梁。试想，如果不搬出上帝，科克爵士又有什么站得住脚的理由，能够对抗在政治上强势的国王呢？
　　
　　 于是，在我的观念里，自然法总是要和上帝、宗教绑在一起的。它高于世俗法，因此也就与世俗相对立。自然法有高于实在法的权威，背后实际上是永恒的上帝的权威。尽管上帝的存在不依赖于你我相信与否，可是，如何让不相信上帝的人相信自然法的存在呢？如何让那些骄傲的法律人谦卑起来，认识到实在法以外还有更高位阶的自然法？说得现实一些，在中国这片信仰贫瘠的土地，你见过几篇认真对待自然法的著作？
　　
　　 罗斯巴德在《自由的伦理》开篇，就阐述他的自然法观念，并不依赖人对上帝的信仰。自然法得以存在，是因为人们通过自身的理性，探求人的本性（man's nature）。善与恶的界限，取决于什么追求能满足或者压抑人的本性。为回答这一问题而作的研究，就是自然法的理论，甚至罗氏说自然法可以被看作“科学”。罗氏并不涉及上帝是否存在的问题。无论有无上帝，自然法问题都是有意义的——这会让更多的人认真对待并重新思考“自然法”。
　　
　　 罗斯巴德的自然法观念的核心，是人的财产权利。人自由地占有、使用、收益和处分他的财产，不受外界干涉，就是罗氏的自由意志主义（libertarianism）。在本书的第二部分，罗斯巴德居然用政治哲学理论——自由意志主义，演绎推导人类社会的具体制度应该怎样构建。从财产权、到合同交易、再到犯罪与刑罚，罗氏用他的政治哲学，检验了传统法律制度涵盖的所有范围。我此前接触的用自然法理论映射实在法的例子，无非是法哲学层面（如科克爵士），或是人权保护（宪法、国际法）的层面。罗氏这种无所不包的尝试，在我看来，是很大胆的。
　　
　　2、
　　
　　 自由意志主义（libertarianism）和功利主义（utilitarianism）在公共政策上的看法，经常是一致的。譬如，二者都会注重保护财产权，都会警惕政府的干预。当代很多重要的功利主义者也深受自由意志主义的影响（例如，《纽约客》曾评价Richard Posner同时具有这两种思想倾向，see MacMarquhar (2001)）。在很多根本问题上，功利主义和自由意志主义却又是格格不入的。功利主义者往往会像经济学者那样，声称自己是科学的、价值中性的。而自由意志主义本身就是一种政治哲学，有着鲜明的伦理学基础，善与恶的价值应该是客观的。
　　
　　 站在功利主义者的立场上，既然强调“价值中性”，那么在回应自由意志主义时，就应不着急评价他的伦理学假设是真是伪。我在下面的讨论中，将尝试证明：罗氏理论的一个缺陷，是自然法理论在解决具体法律问题时有着天然的局限性。
　　
　　 罗斯巴德在这本书的第二部分，讨论为了实现他的财产理论、自由理论，各种法律制度（财产法、合同法、刑法等等）应该如何构造。这种论证模式是典型的规范推理（normative reasoning），即从一个抽象的、伦理学命题出发，通过演绎方法得出关于具体制度的结论。罗氏通过规范推理试图达到，每一个具体制度都尽量符合他的伦理学假设，最终使实在法符合自然法观念。
　　
　　 但是，法律制度要符合人的自然本性。这充其量只是一个抽象的伦理学命题。用一个命题去演绎整个法律制度，就需要在规范推理中加入许多隐含的前提假设（implicit assumptions）。这些前提假设往往并不明显，作者用狡猾的语言，自觉或不自觉地把逻辑中的断层盖住。需要警惕的是，作者讨论的法律制度越具体，他掺入的这种假设就越多。每一步推理貌似成立。但是，当读者把作者最终的结论（论证的终点）和最初的伦理学命题（论证的起点）对比时，就会产生疑问：前者真的是最符合后者的制度安排吗？所以，罗斯巴德用一个抽象命题建构非常具体的法律制度，是非常大胆的尝试——但这个尝试在逻辑上未必是成功的。
　　
　　 例如，罗氏从人类的自然本性出发，认为：人对其人身和劳动具有财产权利，其次，它还拥有首先由他开发利用的土地，以及自愿交换得来的财产。这个关于自由和财产的原则不妨说是成立的。但是，罗氏据此继续讨论财产法上的“善意取得”制度，就很难服人了。A的财产被B盗窃，C在不知情的情况下，从B处以合理价格购得该财产。此时，到底是A还是C拥有此物的财产权？按照罗氏的财产理论，A是原来的财产所有者，C通过自愿有偿的交易得到这个财产，都有获得财产权的道理。罗氏对这个问题的答案是：C能否取得财产权，取决于能否找到A或者他的继承人。但是，在我看来，这样的解决方法是武断的、随意的、想当然的。因为罗氏用他的正义观念，并没有提出其他的原则，帮助解决这里的产权冲突问题。例如：“原始财产权高于交换得来的财产权”，或者“即使不知情并支付合理对价，也不能从强盗手里获得财产权”等等——这些原则作为前提假设，隐含在罗氏规范论证中，是抽象伦理没办法直接面对的具体问题。试问，A的原始财产权和C通过交易获得的财产，哪个更符合人类的“自然本性”？自然法很难回答这样的问题，而罗氏却当作问题已有了现成的答案，暗用在自己的论证中。
　　
　　 又如在刑法领域，罗斯巴德强调“同态复仇”加“双倍赔偿”。罗氏的理由是：受害者受到的伤害除了被侵害的财产权，还有由此产生的精神焦虑等心理上的伤害。这个理由是站得住脚的。但是为什么理想的赔偿正好是“双倍”？罗氏似乎并不反对双倍以上更多的赔偿，那么，受害者的心理伤害至少是财产伤害的一倍吗？我认为这个前提假设同样是武断的。强迫施加伤害的一方“过度赔偿”受害者，这样符合人类的“自然本性”吗？正如罗斯巴德在书中承认的，比例原则（proportionality）、罪刑如何相适应，讨论这种问题本来就不是自然法学者的强项。
　　
　　 也许，罗斯巴德的野心应该小一些：承认自然法在讨论具体问题时的局限性，而不是把一些伦理学回答不了的问题当作前提假设，想当然地用在自己的讨论中。尽管自然法提出的一些法律原则是正确的，但是用一个简单抽象的伦理命题，演绎复杂具体的法律制度——自然法的这个尝试失败了。
　　
　　3、
　　
　　 除了自然法理论天然的局限性，罗斯巴德在构建具体法律制度时的另一个错误，是他对功利主义的误解与轻视。
　　
　　 罗氏在讨论罪刑适应（proportionality）时，认为“威慑”（deterrence）不应该是刑罚的目标。他认为，如果“威慑”作为标准，刑罚就会成为非正义的。他的逻辑是这样的：考虑大多数人的内心，对谋杀的反对要远远大于对小偷小摸的反对。所以，如果刑罚的目的是威慑的话，那么威慑小偷小摸就需要比威慑谋杀更为严酷的刑罚，因为刑罚的威慑作用与人内心的反对是互补的。也就是说，如果以威慑为目的，小偷小摸可能会处以死刑，而谋杀者可能监禁几个月就行了。这样的刑罚肯定不符合人们的伦理标准。此外，罗氏说，如果威慑是刑罚的唯一目的，那么，处死一个明知是无辜的人就是也没什么不可以的了。罗氏还可以举出貌似更强的理由反对“威慑论”：如果威慑是刑罚的目的，那么对所有犯罪者处以极刑，就达到最高的威慑效果。
　　
　　 功利主义者的著作对罗斯巴德这种归谬推理（reductio ad absurdum），都已有所回应。罗氏首先忽略了一个重要的问题：人们内心对犯罪行为的反对（built-in inner objection）到底是独立于刑罚就存在的，还仅仅是已有的刑罚的威慑效果。如果刑罚的威慑是“因”，人们内心对自己犯罪行为的控制是“果”，则罗氏的归谬就是不成立的。再深究一点，罗氏其实相信：道德、伦理（或者宗教）对人的行为的约束作用是明显的、直接的，因此不依赖刑罚等法律手段来威慑犯罪。功利主义者对这一前提假设也有回应，see Posner (1998)。
　　
　　 其次，功利主义者并不认为威慑是刑罚的唯一目的（尽管是主要的目的）。从成本-收益分析的角度，“威慑”实际上是事前效率，而刑罚同样有事后效率的问题。在执行刑事政策时，功利主义者会权衡事前效率与事后效率。如果明知（甚至不明知）一个人无辜而将其处死，即刑罚实施中出现“假阳性”（false positive），那么事后效率的损失不足以弥补事前效率的增加。事实上，这也就是为什么在刑事司法制度中，要求陪审团作出有罪裁决必须全体一致。功利主义者认为，边际上作比较，处死一个无辜者所付出的代价要比放走一个漏网之鱼更高。
　　
　　 同样是考虑边际效益，对所有犯罪都处以同样的重刑，并不是理想的威慑手段。如果绑架犯罪和绑架并“撕票”都会处以死刑，那么，这种刑罚其实就是在鼓励绑架者“撕票”。这也是功利主义者已经讨论过的，see Becker (1968)。
　　
　　 读完《自由的伦理》的第二部分，一个总体的感觉是：当财产权发生纠纷，罗斯巴德的自然法过分重视事后恢复原状（restitution）的救济手段——物归原主，以眼还眼。但是，功利主义者会考虑：如何在事前通过制度防止财产权的纠纷。物尽其用的需要当然符合人的“自然本性”，但是理性自私、人在有利可图时就会出现机会主义行为、规则的执行需要成本——这些难道就不是人的“自然本性”？罗斯巴德的自然法对人性的假设也许过于狭窄，或许自然法理论和方法本身就容不下更复杂的人性假设——这是尝试用自然法建构法律制度时的又一障碍。
　　
　　4、
　　
　　 在看到自然法的局限之后，《自由的伦理》迫使我思考自然法的意义到底在哪里。如前所述，自然法之所以高于实在法，它的权威来源于人自身的理性，而不在于政治，不在于宗教（我宁愿相信）。我们不能指望从自然法演绎出整个法律制度，也不能指望自然法观念对具体的制度安排有多大帮助，但是，自然法观念提醒人们认真对待自己的自然本性，用自己的理性去检验国家的实在法。除了遵从，人们还可以反省法律制度。“恶法不是法”，当法律违背了人类理性，法律自身的道德合法性就是需要检验的了。
　　
　　 自然法告诉我们：在法条、判例以外，我们至少承认存在一个更高、更抽象的标准，人可以用它评价甚至改变实在法。在罗斯巴德那里，这个标准是意志自由主义。同时，这个标准的名字可以叫作正义，可以叫作“自然法”，也可以是人类理性任何有意义的探求——“功利主义”又何尝不是呢？