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张祖桦:论宪政主义的基本原则——摘要

热度 1已有 2036 次阅读2013-2-14 02:53 |个人分类:旧贴搬家| , 基本原则 分享到微信

http://blog.tianya.cn/blogger/post_show.asp?idWriter=0&Key=0&BlogID=348708&PostID=11695651


马克斯.韦伯曾经依据统治的合法性,把社会统治类型分为三种,即:一、传统型。这种统治形式笃信自古以来就存在的秩序和权力的神圣性,从而受到风俗习惯的制约。这种统治最纯粹的形式是宗法家长制统治,它所要求的是臣民对主人的效忠与服从,人治成为基本的价值准则,权力的行使必须以被统治者习惯上服从的程度以及心理承受上限度为边界。二、卡里斯马型。卡里斯马是指某些人具有的人格特征:他们被认为有超自然、超人的力量与品质,因而被视为“无比英明”。三、法理型。这种统治类型以理性为基础,并且依据法律来进行管理社会的活动。在这种社会中,法律具有至高无上的地位,因为法律代表着一种大家所遵循的普遍秩序,人们服从命令乃是出于对法律的尊重与信守。
法理型社会就是理性的法治社会。
潘恩曾精辟地论述到:“在专制政府中国王便是法律,而在自由的代议制共和国国,法律便应该成为国王”
新自然主义法学派的代表人物之一富勒指出,人自由和基本权利是法治的内在道德,而法治则是为了保障人的自由与权利的实现。
宪政事实上已成为保护个人权利的同义语
+++++++自由是宪政的价值基础,人权是自由的表现形式


法国的《人权和公民权宣言》明确表示:“不知人权、忽视人权或轻蔑人权是公众不幸和政府腐败的唯一原因”,“任何政治结合的目的都在于保存人的自然和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”
+++++++这是个“信仰”,论证起来比较麻烦

 

1946年12月6日联合国大会通过的《国家权利义务宣言》
1977年联合国大会通过的《关于人权新概念的决议案》

 

财产权是现代市场经济和公民社会的基础,也是人的自由和公共秩序的基础;因而完全可以说,财产权是构筑现代文明大厦的基石。“财产是自由的基本要素,从而对于作为道德存在的人的自我表现也是必不可少的。从这个意义上说,它是一种不可剥夺的‘自然’权利,从洛克到诺齐克的政治哲学都将其奉为神圣”。(14)如果剥夺了人的财产权,人的自由实际上就失去了依托,就不得不依附于他人或某种权力关系
产权界定得越清楚,市场上每一行为主体的责、权、利越明确,越能在制度框架内得到法律的保护,人们对经济中各种行为主体的行为方式预期越稳定,市场运行越有秩序,坑蒙拐骗、不负责任的事情越少,交易成本越低,经济效率越高”。
+++++++同时,财产是人的意志或者说人格的一部分,对财产权的侵犯就是对人格的侵犯

 

“宪政即有限政府”的古典信条

权力即可以成就善举,给人们带来福利和福音;也可以造就恶政,给人们带来损害和灾难。而不受约束的权力必然导致腐败,绝对的权力必然造成绝对的腐败。

有没有什么别的方法可以不用法制就能防止出现恶政、暴政呢?比如象古希腊的柏拉图提出的让聪慧睿智的哲学家执掌政权,领导国家,实现理想政体;比如象胡适等人在二十年代出提出的建立“好人政府”以监督贪污和以权谋私的腐败现象。仅仅依靠统治者的聪明智识和道德自律是不可能保障政治清明和社会公正的。非宪政的方法要么是“人在政存,人亡政息”;要么是“善始者众,克终者寡”
+++++++++无论领袖是多么优秀、神奇,公民社会的命运交给他个人支配,意味着公民社会随着他的个人发展而发展,也意味着公民社会随着他的消沉、灭亡而消沉、灭亡。公民社会的命运只能托付给一个稳定的没有情欲的刚性的制度


宪政主义的理论渊源之一就是对人性的预设:人性是不完善的,有自私和滥用权力的倾向。
++++++不仅人性不完善,能力也是有缺陷的,因此易犯错误。

 

分权与制衡(有人称之为“宪政主义的两大操作原则”。亚里士多德在他的著作《政治学》中最先提出国家政体的职能应分为议事职能、行政职能和审判职能。尽管在本世纪三十年代以来,在以美国为代表的总统制共和国中,行政权力出现扩张的趋势,使三权分力、互相制衡的理论受到挑战。但是,分权与制衡的原理在现代宪政民主国家仍受到普遍的信奉与遵循

 

美国当代宪法学家路易斯•亨金指出:“随着时间的流逝,司法审查成了宪政制度的一项既定特征”。 (24)印度最高法院高级律师索利.J.索拉布吉认为:“如果没有独立的、拥有司法审查权的、容易接近、能实施这些权利的司法机关,那么,包括平等权在内的基本权利保障就只是一堆空洞的浮词丽句” 。

 

违宪审查的基本内容有两个方面:第一,审查法律及法律性文件的合宪性。第二,审查全体公民、一切国家机关、社会团体、企业事业单位以及各政党组织的行为的合宪。
+++++++普通法院对公民的违法或违宪行为有直接的管辖权,宪法法院不应该对公民有直接的管辖权,它只能管辖公权力。宪法法院对公民行为行使管辖权是对普通法院权力的侵犯,属于权力滥用

 

宪法是否由相对独立、公正的国家机关加以适用,是衡量宪法是否具有法律性(估且不论它是最高级的法律)的主要标准。

违宪审查只能上由司法化的机关来承当,如果立法机关或者隶属于立法机关的机构承当违宪审查职能,则成为自己监督自己,也就是说,违宪审查只能是司法审

理想的政体应该等于宪政+民主+共和

 

刘军宁著有专论《共和、民主、宪政》

 

一位印度法学家说的好“高贵的思想,从四面八方来吧!――印度宪法的制订者正是怀着这种吠陀祈祷者的精神,寻求世界各国宪法的指导” 。

 
 
(2013-02-02 18:04:47)

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