群体意见确实经常不靠谱，如果形成不受控制（或者受野心家定向控制）的暴民群体，更是一头可怕的怪兽，可以吞噬一切。但“民意”本身不存在好坏，它是一把双刃剑，其造成的后果取决于所谓的群众领袖。

政府对内的主要（甚至可以说唯一）的功能，就是维持秩序，即，仲裁国民（自然人和法人）之间的纠纷，解决社会冲突。这个秩序越有效，社会冲突越少，社会越和谐文明，越符合建立国家的目的。这个秩序越无效，社会冲突越得不到解决，就越可能在一定程度上陷入“所有人与所有人战争”的无政府状态。中国就是后一种情况，在私人冲突这个领域，政府的仲裁机制，或者说中国法律，其有效性是非常低的。在私人冲突领域，中国可以说是处于一种无政府状态，——在我们的权益受到侵害时找不到政府，只能自己解决或咬牙忍着。在无政府状态（丛林状态）下，多数人的决定显然比少数人更能够符合公正原则，只要是经过自由、充分辩论的。当然，在私人与国家关系的领域，国家机器是高度有效的，它甚至可以钻进你家电脑里监视你。黨不关心私人之间的冲突，它只在乎你是否危及它的统治，它只对维稳感兴趣。

从法律的起源看，不管是英国法还是罗马法，都在很大程度上具有自发秩序的特征。即使在中世纪，英国国王也得服从当地的习惯法。可以说，法律是各方协商、妥协的结果，基本上体现了民意。完全否定民意就会走向完全的独才。中国的法律不是这样的。中国“法律”是独才者根据自己的需要而不是根据公民的需要所制订的一种纪律，类似于学生守则或监狱纪律，从政治意义上来说，这是一种强制、压迫，而不是真正意义上的立法过程。而且其效力低于学生守则，因为它缺乏应有的刚性，它或者被权操纵，或者被钱操纵。中国“法律”从来就不具有独立性，将来也不会有，除非黨治结束。

民意凌驾法律，这不是民意的错，而是法律的错，国家的错。法官可以违反民意，但他必须有足够的、令人信服的客观依据，哪怕是自由心证也行，但你要亮出来，否则你无法证明你的公正。

至少在药家鑫案和李晶奎案上，贺卫方老师“以群众狂欢的方式处死一个人”的说法是不严谨的，类似于一种口号。这个口号必然产生这样一种宣传效应：要求完全撇开法律，直接以群体意见来判处一个人死刑。这是与事实不符的。用“群众狂欢”来形容舆论也有夸张之嫌。这两个案例中，除了像孔庆东那样的情绪宣泄，舆论并没有要求法外判罚。掐掐相反，舆论要求严格遵循法律的明文规定，只是对法官自由裁量权范围内的判断提出意见。在这种情况下，民意是被限制在一个很小的范围内发挥作用的，不会造成泛滥。任何民主国家，在做出决策时，都不能不考虑舆论意见，这是民主原则的要求。在司法实践中，即使是中国这样的大陆法系，也必须给法官预留一定的自由裁量权。刑法分则中几乎所有的量刑条款都有“情节特别恶劣，后果特别严重”之类的规定。在没有进一步的可以量化的具体规定时，只能由法官根据案件事实作出主观判断。在没有法律明确规定，只能凭借主观判断的场合，多数人的判断显然比一个人或少数人更全面，更不会犯错。法官在做出这种主观判断之前，必须有尽可能多的客观依据。中国法律规定，在法律没有明文规定的时候，可以援引公序良俗作为判决依据。有什么比舆论更能反映公序良俗呢？情节是否恶劣，后果是否严重，既然没有规定具体尺度，说明法律已经放弃对此进行评价，则只能依据社会评价作出判断，而舆论是获取社会评价最直接、最有效的方式。

 

2011-07-24 17:02:00