马歇尔奠定了美国司法权的基石

（《解读美国》之十）

——熊飞骏 

美利坚政权的三大支柱：行政权、立法权、司法权

美利坚是地球村司法权最大的国家没有之一。

多数华人很欣赏美利坚的司法独立，不知道美利坚的司法制衡权远远超过独立层面。

司法制衡权与司法独立是两回事，两者虽有很多重叠的地方，但立足点却不一样。

司法独立是指法官判案不受行政干扰，怎么判都是法官说了算，不用看各级政务官的脸色。

美利坚的司法不仅是法官判案不受行政干扰，还有权力反过来监督制约立法和行政，不但在自己的一亩三分地自行其是，还能把手伸到白宫和国会。当最高法院说不时，白宫和国会只能俯首听命。

英国是地球村最早实行司法独立的国家，但也仅仅是“司法独立”而已，没有足够权力与政府的另外两权相抗衡，因为最高法院没有“司法审查权”，解释宪法的权力属于国会。

“司法审查权”就是“解释宪法”的权力，判定政府通过的法律和政策规章是否违宪，一旦违宪就宣告无效。

不要小看“解释宪法”这一权力！《美国宪法》文稿只有7条20款，4500多个英文单词，只讲基本原则不追求细节，语言简单准确构思宠统，不可能面面俱到。宪法既有“明示”的权力，也有“暗示”的权力。哪些属于宪法“暗示”的权力，就是解释宪法的那一方说了算，解释者有相当大的“自由裁量权”。宪法的含义是什么，联邦的权力有多大，自由如何界定，人权怎样体现，都是最高法院说了算。如果最高法院裁定国会或某个州的法律违宪，那条法律就自动作废。

如宪法第一条第八款规定：为了行使宪法赋予的合众国政府及其部门和官员的各种权力，国会有权制定“必要与适当”的法律。什么才是“必要与适当”，公说公有理婆说婆有理，最后都是有权解释宪法的那方一锤定音。

如汉密尔顿的创建中央银行提案，法理依据就是宪法的“必要与适当”条款。

宪法并没有明文赋予联邦最高法院解释宪法的权力，更没有赋予最高法院有权宣布国会和白宫通过的法律政策规章是否违宪的“司法审查权”，仅规定联邦最高法院只对外国公使和州际纠纷有初审权，其余都是“上诉复审权”。

合众国成立之初，“存在感”被严重忽视，绝大多数美利坚人心中的“祖国”还是自己所在的州。本州发生的司法案件多倾向自己解决，很少有人想到要上诉到联邦最高法院。那时的美利坚小国寡民没什么国际影响力，也没什么外国公使打官司，导致联邦最高法院没什么正经事干，大法官们闲得蛋疼。最高法院成立后的一年半，几乎没审过一件案子。最高法院为了秀自己的存在感，只好玩“内卷”行当，规定大法官全年只在首都办公6个星期，其余时间都要去各州巡回法院协助地方法官审案。每个大法官负责两个州。

十八世纪后期还处于马车时代，地广人稀的美利坚道路不是一般的烂，在遥远各州间往返要忍受长途颠簸，大法官们苦不堪言。

美利坚最高法院能够赢得“司法审查权”，把大法官们提升到“神”一样的位置，全赖马歇尔的超人智慧。没有马歇尔，美利坚联最高法院与英国最高法院没什么区别。

“司法审查权”的确立，不但不是宪法赋予最高法院的职能，相反这一权力本身就有“违宪”的嫌疑。

联邦最高法院赢得“司法审查权”，起源于“马伯里诉麦迪逊案”的判词，联邦最高法院首席大法官马歇尔亲自撰写的。

1801年2月4日，亚当斯内阁的国务卿马歇尔，宣誓出任最高法院第四任首席大法官。

任命马歇尔为首席大法官，是亚当斯知人善任的又一杰作。亚当斯的识人慧眼无人能及，华盛顿出任大陆军总司令，杰菲逊起早《独立宣言》，都是亚当斯提名的。当时这两人资历根本无法与竞争者相比，不是亚当斯慧眼识英雄，他俩不可能走上自我实现的平台。

任命马歇尔出任首席大法官的过程却不怎么光彩，他是美历坚历史上被严重质疑的“午夜法官”作品。

美利坚第三次总统大选，杰菲逊领导的民主共和党大获前胜，不但入主白宫，还赢得了参众两院的压倒多数。

败选总统亚当斯“留守”白宫的最后日子，为了联邦党政策的连续性，也为了守护新生美利坚的根本利益，在共和党主宰行政立法权后，作为补救手段，努力在司法领域为联邦党争取一点生存空间，一下子任命了一大堆联邦法官，仅首都华盛顿特区就有40多个，全由联邦党人充任。虽然那时司法权很弱势，任命再多法官也无法抗衡行政立法两权，但多播点种子总归有好处，说不准未来会有所收获，不播种铁定没收获。

马歇尔就任首席大法官没几天，就为最高法院立下了两条彪炳史册的创举。

1、确立司法中立，法官必须超脱党争，判案只求客观公正，不代表任何党派利益。

2、同一个案子，先前每个法官各写一篇判词，此后只写一份判词，不支持判决的少数法官可另写一份。

下面回顾“马伯里诉麦迪逊案”，看马歇尔如何施展自己的天才，奠定美利坚司法权基石的。

亚当斯总统一口气任命了一大堆联邦大法官，可苦了当时的国务卿马歇尔，每天都得忙着把那些任命书寄出去，仅在一大堆信封填上收件人名字、地址就写得手软。

那时白宫助手很少，象今天主要由助手做的邮寄工作，都得由马歇尔亲自操劳。因为留下的时间不多，马歇尔无论怎么废寝忘食，也无法在规定时间内把那些任命书全部寄出去，直到3月3日午夜12点，仍有10多封任命书来不及寄出去。过了午夜12点马歇尔就得停止工作，否则就是违法越权，新的一天是属于杰菲逊内阁的，新总统于3月4日入主白宫。

马歇尔把剩下的10多封未寄出的法官任命书，放在下任国务卿办公桌的抽屉里，由麦迪逊代劳寄出。按美利坚的行政规则，麦迪逊必须履行上任来不及完成的行政职责。

亚当斯一下子任命了一大堆联邦法官，新总统杰菲逊自然气不打一处来。任命联邦法官是总统最过瘾的差事，你亚当斯一手包办了，我这个总统还能过什么瘾？法官都是终身制，在职法官没死他就没任命法官的机会。

麦迪逊两月后才去白宫办公，履行国务卿的职责。他上任第一天，看到抽屉内那些没寄出的任命书后，很可能征询了老大的意见，把那些任命书扣押不发，这样杰菲逊就有任命10多个新法官的机会了。虽然按规则他必须寄出那些任命书，但如果规则的受益方很弱势，付出代价那一方特强势，强势方就会产生破坏规则的冲动，弱势方很难反抗。

杰菲逊入主白宫时，行政、立法两权都是共和党一手遮天，联邦最高法院则弱势没商量。杰菲逊、麦迪逊哥俩违规时不但良心上没负担，还无所顾忌。嗯，我就当众煽你法官一耳光，你能咋的？打掉门牙你也只能和血吞啊！《水浒》里的蒋门神打施恩一耳光，施恩也只能抓石头打天。杰菲逊政府本来就想找机会修理那些“午夜法官”的，现在你自个出了错，我正好抓住这个机会平一下心头的无名之火。

在美利坚行政高度透明的大情势下，政务官暗箱操作的空间很小，这事是无法长期保密的，来不及上任的10多个“午夜法官”，不久就知道自己被白宫掉包了，马伯里是其中之一。

马伯里与他那些被白宫“放鸽子”的伙伴不同，他这人特较真，在得知自己的任命书被国务卿扣押后，就把麦迪逊告上了联邦最高法院，要求最高法院对国务卿下达“强制令”，使他能够去法院上班。

1802年，共和党操控的第七届国会以压倒多数推翻了上届国会通过的《1801年司法法》，恢复《1789年司法法》。

《1789年司法法》第十三条规定：最高法院有权向政府官员发“强制令”，是否符合发“强制令”，就需要进行各项调查取证，这类案件属“初审权”而不是“复审权”。

接到马伯里的案子后，最法法院向本案被告下达了传票，可麦迪逊根本不予理睬，不但自己不出庭，连代表被告律师的影子也没一个。

这个在今天叫“藐视法庭”，当事人注定吃不了兜着走，可在司法弱势没商量的1803年2月，一手遮天的杰菲逊内阁就算名目张胆藐视法庭，法庭也只有干瞪眼的份。我就藐视你！不服气你来抓我啊？最高法院无一兵一卒，又无公众认同的必要权威，拿什么去摆平国务卿的“藐视”勾当？

“午夜法官”那档子事，马歇尔比谁都清楚，10多封来不及寄出的法官任命书，就是他放在国务卿办公桌抽屉的，麦迪逊就是赤裸裸耍无赖不讲理！

被告不到场，法院可直接判原告胜诉，对国条卿下达“强制令”。

下达“强制令”是一回事，“强制令”能否落实则是另一回事。国务卿不答理法院的任何询问，也不派人出庭，一旦下发“强制令”，被告百分百会拒不执行。代表白宫的国务卿拒绝执行法院判决，“怎一个弱势了得”的法院能有啥办法？今天对于拒不执行判决的案件，行政机构有责任和义务去强制执行。两百多年前的行政机构还没明确这样的责任义务。

“马伯里诉麦迪逊案”，马歇尔面临真正的死棋，无论怎么判都是法院输定了。判马伯里胜诉，白宫拒绝执行，法院又无计可施，等于是当众被白宫打脸，已经很弱势的司法会更加无足轻重。判国务卿胜诉，拒绝下达“强制令”，法院在民众心中就成了“纸老虎”，什么三权分立？什么司法独立？见鬼去吧！

马歇尔的天才，不但走活了那局死棋，还让被长期严重忽视的司法权闪亮回归。

1803年2月24日，最高法院宣判了“马伯里诉麦迪逊案”，马歇尔亲自宣读自己撰写的判词，回答了众人关注的四个问题。

1、马伯里是否有权拿到他的法官任命书？如没拿到是否应该得到法律补偿？

马歇尔的回答是肯定的。

2、要求最高法院发“强制令”是不是正确的补偿办法？

马歇尔回答：虽然法院不能干涉政治问题，但政治问题不同于行政职责，按时发放任命书是国务卿的行政职责。麦迪逊拒绝发放任命书违反了法定职责，侵犯了马伯里的合法权益。马伯里有权得到法律补偿。

3、“强制令”是正确的补偿办法吗？

答案是肯定的。

4、最高法院有权对政府官员发“强制令”吗？

马歇尔答：有权！除非这个法律条款违宪。

《1789年司法法》第13条违宪！因为它违反了宪法规定的最高法院初审权。最高法院初审权仅限于外国公使和州际纠纷，马伯里案不符合初审权条件，他虽然有理但告错了地方，应该到华盛顿特区的地区法院起诉。

马歇尔进一步宣布，国会的权力是有限的，立法不能违宪，不能随意增加最高法院的“初审”范围。当国会通过的法律与宪法不一致时，宪法永远站在对的那一边，是否与宪法不一致则由最高法院说了算。

…………

马歇尔这份判词，马伯里赢了理，但无法得到司法补救；麦迪逊输了理，但不用被“强制令”弄得灰头土脸，保住了面子；共和党控制的国会虽然被强拉进去“躺了枪”，但为共和党带头大哥杰菲逊解了围，心中就算不服气也只能忍气吞声，否则就是和大哥过不去。

马歇尔施展乾坤大挪移，把最高法院带出了风暴的中心，为最高法院赢得“司法审查”这个足以与政府其余两权抗衡的基石。

普通人对权力都是很敏感的，在无外力制约下，没有人会主动否定或限制自己的权力。马歇尔主动否定自己有发放“强制令”这个根本无法执行的权力，却获取了“司法审查”这个强大百倍的权力，就相当于抛出一只蚯蚓钓到一条大鱼，赚大了！舍不得蚯蚓是钓不来大鱼的！

“马伯里诉麦迪逊”案，各方都不是输家，唯一的赢家则是联邦最高法院，并且是大赢家！

因为各方都不是输家，对最高法院这个大赢家也容易送个顺水人情。

英美司法是“海洋法”体系，判案主要是依据先例而不是呆板的法律条文。最高法院一旦确立了“司法审查权”，如果后来的法案判决没有推翻这个先例，这个权力就一直是最高法院的。最高法院行使“解释宪法”和“司法审查”权力，虽然有“违宪”嫌疑，但听起来合情又合理，时间一久就深入人心，想通过以后的案件来否决这一权力并不容易，除非大法官们爱好挥刀自宫或铁了心要集体身败名裂。随着时间的流逝，最高法院的“司法审查权”就越来越难以动摇。

马歇尔不只是奠定了司法制衡权的基石，还通过一系列案件的裁决，大大拓展了合众国中央政府的威望。1810年的“亚苏案”和1824年的“蒸汽船案”就是典型代表。

1795年，佐治亚州议会把亚苏地区3500万英亩土地，以每英亩1.5美分卖给四个开发商。以近乎白送的方式出让大片土地，是因为所有议员（只有一人例外）都受了贿，开发商给了他们大笔回扣。

美利坚廉洁政府建设并不是一步到位，而是逐渐进步的结果。合众国成立初期，“好人总统”执掌的中央政府最廉洁，州政府则时有腐败丑闻批露出来。这个倒金字塔式腐败，有利于提升中央政府的威信和凝聚力。如果联邦政府是腐败重灾区，合众国就大概率散架。

“亚苏土地案丑闻”败露后，愤怒的选民在1795年底，用选票把所有议员赶下台。全是“新人”的新议会于1796年推翻了上届州政府的决议，宣布买卖无效，把亚苏地区重新收归州政府。此时亚苏多数土地已经转了好几次手，现有投资人多数都没参予行贿丑闻，是无辜的牺牲品。

为了争取自己的合法权益，投资人开始打官司，一路上诉到联邦最高法院。

1810年3月16日，马歇尔代表最高法院写了判词，主要内容如下：

1、佐治亚州议会的腐败属政治问题不是司法问题，最高法院不判断政治问题的对与错，不关心议会做了什么，只关心第三者的权利。

2、佐治亚州议会有权废除上界议会的决议，但样做的前提是不能损害无辜第三者的利益。政府的权力是有限的，它不能剥夺人们以诚信购买的资产而不给予合理补偿。

3、佐治亚州有自治权，但她不是主权完全独立的政府，而是美利坚联邦的一部分，也必须遵守至高无上的宪法。宪法规定任何州都不能通过违反合同义务的法律，州议会收回土地的决议与之相悖。

马歇尔通过本案表达了两个观点：

1、合同不能被任何层级的公权力侵犯！以诚信为基础的合同受宪法保护，任何人或公权力都不能以“正义”目的破坏合同。

2、宪法高于一切，任何违宪的立法都无效，州政府的自治权不能超越宪法的框架。

…………

1798年，两个发明家富顿和利文斯顿对纽约州说：如果我们能造出逆流而行航速达每小时4英里的蒸汽船，你就授予我们垄断哈德逊河航行的权利。纽约州回答OK。

1807年，两人果然造出了符合要求的蒸汽船，纽约州于次年如约授予他俩哈德逊河的独家航行船。

他州航运公司企图进入哈德逊河时，都被纽约州挡在门外，理由是哈德逊河是本州内河，外人不许进！

纽约州的行为引起了法律诉讼，官司一路打到联邦最高法院，这就是美利坚司法史上著名的“蒸汽船案”。

1824年3月2日，马歇尔代表最高法院宣判“蒸汽船案”，他引用了宪法的“商业条款”：“国会有权管控与外国、各州之间、和印第安人部落的商业往来。”明确各国之间、各州之间、以及她们的分支之间的交流都应该被有效管理。州际商业不能止步于各州边界，而应深入各州内部。联邦政府管理商业的权力包括管理航运权力，适用于联邦所有水域。各州不得在本州所辖的道路和内河航运上设立关卡，对他州进出本州的商品收买路钱。

马歇尔接着继续发挥，明确各州自治权不能侵犯到联邦的合法权力。各州有权管理内部事务，便如果她的法律与宪法矛盾，她的权力与宪法赋予中央政府的权力相冲突，那么不管她的动机如何“正义”，都必须退避三舍。各州不要企图把宪法赋予联邦政府的权力局限于狭隘框架内。强大统一的国家符合绝大多数人民的利益。

最高法院对“蒸汽船案”的判决，被誉为“解放美利坚商业宣言”，既为自由竞争扫清了道路，也为贸易提供了一个全国统一的大市场，把“州权至上”的美利坚人民编织成了一个统一的国家。

马歇尔执掌联邦最高法院34年，创立了很多司法惯例。他一共审理了一千多件案子，亲自撰写了五百多篇判决书，很多判决书都是后世法学家必读的经典案例，为美利坚司法制衡权的确立作出了迄今仍无人超越的卓越贡献。

 二○二二年十一月七日

熊飞骏简介

大别山人，医生出身，好旅行探险。

中国独立人文历史学者，

华人百大公共知识分子。

创作倾向：真相、常识、逻辑、良知……

代表作：

1、《中国在这里反思》（五卷150万字）；

2、《中国近代史的前车之鉴》（23万字）；

3、《解读美国》（25万字）。

微信号：ziyechengxin;  xiongfeijun992018