关敏：半开化的华夏文化

中国不仅政治文化落后，而且法律文化更落后。中国古代没有汉穆拉比法典、罗马法，连一块冰岛的法律石也没有找到。英国的享利.梅因说：一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多；进化的国家，民法多而刑法少。日本有法学家据此发挥说：中国古代只有刑法而没有民法，是一个半开化的、文化低落的国家。
 
一，犹太法律意识的渊源
 
早在公元前三千年代中期，生活在美索不达米亚的苏美尔人和阿卡德人便开始以法律为社会控制的基本手段，其内容主要是有关婚姻、家庭的法规。
 
公元前22世纪，两河流域的乌尔第三王朝的国王乌尔纳木(约公元前2113-前2096年在位)以苏美尔文创制了以他的名字命名的法典。这是迄今所知的人类历史上最早的一部成文法典。考古学者仅发现其断片，法典序言宣称禁止欺凌孤儿寡妇，不许富者虐待贫者。亚伯拉罕的法律意识由此起源，并写入了圣经。以后的摩西十诫禁止欺负外人、禁止说谎做伪证，强调保护私产。
 
巴比伦国王汉谟拉比（公元前1792-前1750年）创制了《汉谟拉比法典》，是迄今世界上最早的一部完整保存下来的成文法典。《汉谟拉比法典》原文刻在一段高2.25米、上周长1.65米、底部周长1.90米的黑色玄武岩石柱上，故又名“石柱法”。汉谟拉比申言，他的法典是正义与公平审判之神和太阳神沙玛什“为了使他的法律照耀在国土上”而赐予王国的；他本人像太阳神沙玛什一样，是人间“有权取得王笏和王冠的、神圣的众王之王”。这部法典对刑事、民事、贸易、婚姻、继承、审判等制度都作了详细的规定;有较多关于商品交换和保护动产私有权的规定,正文共有282个条款，其中规范契约关系的条款有150条，占53%以上。《汉谟拉比法典》已包含了拿破仑《民法典》的雏形。
 
二，希腊法治文化先进
 
古希腊文明的早期也有过王制，由于希腊血缘文化弱势，也就没有按照血缘尊卑建立等级制度。后来的城邦制使国家完全建立在契约宪法的基础上了，从而形成了公民社会。即使出现了贵族政治、僭主政治，也不能剥夺公民的合法权利。
 
公元前594年，梭伦被选为首席执政官，他立法保护财产私有制，颁布了遗产自由和自由立遗嘱制度。梭伦制定的一系列法律条文均刻在木板或石板上，镶在可转动的长方形框子里，公诸于众。梭伦法典原文保存于雅典议事会堂，并在市场上立柱公布，雅典因此而进入法治时代；梭伦还首创了重要的民主机构“公民陪审法庭”，从而形成了西方的法治传统。
 
亚里士多德更强调正义的法治，他说：人“若是背离法律与正义，就会堕落成凶恶的动物……失德的人淫凶纵肆，贪婪无度，是最下流最残暴的野兽”。
 
三，罗马法律文化征服世界
 
举世闻名的罗马十二铜表法就是在公民不服从的威慑下制定的。古时罗马实行的是习惯法了，一些对平民不利的陈规陋俗就保存下来。而且，对习惯法的解释伸缩性很大。既然没明文规定，贵族法官在审判案件的时候，常常武断地作出不公平的判决。平民对此非常不满，要求制订成文法。平民们以三次“撤离运动”即离开罗马城向贵族施压。没有平民当战士，罗马城就会被外族占领。终于在公元前454年，元老院被迫承认平民大会有制定法典的权力，设置由贵族及平民各五人组成的十人法典编纂委员会，赴希腊考察法制一年。特使团返回后，创设“十人立法会”，经过一年的工作，十人立法会制定了若干法律，经军伍大会通过和元老院批准，把它们刻在十块青铜板子上，于公元前451年公布于罗马广场。
 
十二铜表法是围绕着私权的保护而展开的。其中第7表第9条规定：“高于15尺的树枝，应刈除之。”意思是土地上生长的树木不能高于15尺，以至于树荫影响邻地上的作物生长。可见，罗马法要求所有者自限其权利以兼顾他人的利益。这种普世性的博爱意识，正是西方自由民主制度文化的根本基点。罗马贵族和祭司对十二铜表法烂熟于心，其它人甚至小孩子也达到了耳熟能详的程度。《十二铜表法》之后罗马法系的立法依然体现着保护平民的倾向，每颁布一个成文法典，平民的政治、经济、法律地位便提高一步。
 
公元6世纪罗马《民法大全》问世，罗马法成为“以私有制为基础的法律的最完备形式”。罗马法确立了这样的原则：①自由人在法律面前人人平等；②契约自由；③财产神圣不可侵犯。
 
现代立法理论的三大原则“法律面前人人平等”、“契约自由”和“财产不容侵犯”根源于罗马法。经过中世纪教会法学家的努力，罗马法逐渐为欧洲主要国家英法德意所掌握。
 
在格列高里7世的支持下，在意大利的博洛尼亚市建立了博洛尼亚法学院，开始重新搜集《查士丁尼法典》即《民法大全》为代表的罗马法的有关资料。1087年，中世纪的第一所大学——博洛尼亚大学被皇帝承认而正式成立，法律方面的学生的人数在12-13世纪始终维持在1000-10000人的规模。从11世纪开始博洛尼亚大学培养的法学家遍布欧洲，到12世纪中期，博洛尼亚已成为欧洲教会法和罗马法研究的最重要的中心，从而为13世纪的大宪章的诞生和欧洲各国议会的诞生提供了人才基础。
 
19世纪初《拿破仑法典》是以罗马法为基础而制定的。戈尔巴乔夫在大学时代就深爱罗马法，主政期间访问意大利，赞叹罗马法的空前绝后。德国近代历史法学派的代表人物耶林(1818-1892年)在他的《罗马法精神》一书中说：罗马曾三次征服世界。最初以武力，其次则以宗教，第三次则以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失，宗教随着人们观念的变化及科学的发展而淡漠，唯有法律对世界的征服是最持久的征服。
 
四.日耳曼人全民参与的习惯法
 
日耳曼人认为，共同体的最高权威是法律，而法律的权威源于共同体的习俗。日耳曼法最初是不成文的习惯法，口耳相传，并与道德规范没有明确区分。有关案件的审理，主要靠回忆祖先的遗教和长者的意见为准，审理案件时“法官”只提出纠纷问题而由全体公社成员作出判决，等等。从7世纪起，民间习惯法开始向国家法的转变，但这一变化仅仅是形式上的，因为所有成文法典的内容都是原有的业已得到社会普遍认可的公共习惯。这一点清楚地体现在制定于894年的英国《阿尔弗雷德法典》。
 
8世纪时，部分挪威人为逃离压迫，避难来到冰岛，在那里确立了一套自由的风俗。对他们来说，自由意味着法治，有权选择首领，统治和裁判的权利来自于地方议会。他们由非法状态进步为合法公民，有一个艰难的蜕变过程，主要是把家族复仇式的老式荣誉观念转化为和平、正义、公正的现代荣誉观念。冰岛的法律石记录了他们在这里脱胎换骨的数百年的历程。11世纪的日尔曼历史学家描述道,“在这里，没有国王，只有法律。”当时，大多数冰岛人生来自由，自由作为与生俱有的权利为所有自由人所分享。其他北欧人也大多如此。
 
五,中国法治文化落后
 
1.中国是一个半开化的丛林社会
 
中国自古以来就由于血缘伦理文化的存在而使所有人都必须接受宗法等级制度安排；个人与父亲、尊长、官吏、皇帝之间，只能是奴隶、是工具；当然也就不可能有任何权利；这样的社会；自然也就不可能成为公民社会，而只能是宗法丛林社会。并且,由于等级制度所造成的人们地位的悬殊性，从而使所有人都不可能有一个同一的法律来保护他们的权利，这样也就使中国只有惩罚之法的刑法，而无维权之法的民法。在古汉语中“刑”、“法”、“律”都是一个意思，即惩罚的规定或者惩罚的条例。周朝的法律是由“礼”和“刑”组成，其中“礼”主“刑”辅，“礼不下庶人，刑不上大夫”；刑法专门镇压庶民百姓，重点打击犯上作乱。可见，刑法所保护的是王权。公元前10世纪周王朝第五任国王姬满命他的大臣吕候制定了一部刑法，这是一部针对平民的刑罚典，被称为《吕刑》。李悝《法经》的盗、贼、囚、捕、杂、具六篇的内容均为刑法和刑诉法。秦以后各朝的法律也都以刑法为主体。
 
由于历朝历代皇权统治者始终重农轻商，重集体轻个人，导致中国法制史中几乎没有任何值得一提的商法、民法,甚至没有公、私法的概念，至于程序法也几乎等于零。英国的思想家享利.梅因说：一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多；进化的国家，民法多而刑法少。他这几句话被西方的学者奉为至理名言。日本有法学家据此发挥说，中国古代只有刑法而没有民法，是一个半开化的、文化低落的国家。
 
“刑不上大夫”是中国古代的法律原则，“朕就是法律”则是中国皇帝一以贯之的法律原则。皇帝与国民的关系就是主奴关系,那有半点法治精神？西汉的刺王刘建德外出打猎时，由于民房妨碍了他的奔马驰骋，他便下令烧掉了96间民房，并打死了2个前来论理的村民。如此大罪，汉宣帝仅削去了他8个县的租税。清咸丰皇帝发明了“就地镇法”制度，捕人杀人不必报官，不必拘守常例，结果每年至少有数千人被法外屠杀。由于狱卒迫害等原因，清朝每年死于监牢的犯人就达数万人之多。
 
2.儒家反对法制公开化
 
周朝的刑法掌握在世袭贵族手中，并未公布出来，贵族可以很随意地断罪量刑。公元前536年，郑国执政子产把刑书铸在铁鼎上，公诸于众，打破了藏刑书于官府的惯例，开创了中国公布成文法的先河。这和希腊罗马公布成文法的时期相当。子产的做法遭到了高级官僚的强烈反对。晋平公的老师叔向写信给子产，试图阻止这一重大举措。叔向引用“国将亡，必多制”的古语，预言“终子之世，郑其败乎”！“夏有乱政而作《禹刑》，商有乱政而作《汤刑》，周有乱政而作《九刑》”。叔向主张采取秘而不宣的刑法原则，使人民常处于“刑不可知,则威不可测”的恐怖状态，以便官方随心所欲地以言代法。一旦平民百姓知道法律上的规定，就不会俯首帖耳听命于官员的任意摆布；而人们知道了法律，就会依法进行争辩，官员就不再威风了。铸鼎颁布成文法增加了法律的透明度，使天下尽人皆知，从而每一个有是非判断能力的人都可以为“法官”。同时,法律条文成为无法随意更改的“程序”，使定罪量刑有一个公开的、统一的标准，在一定程度上限制了官员对民众的任意迫害。现代的法律观念认为不公布的法是“非法之法”。在我国至今也还有不少不向大家公布的内部法规，它事关每个人的切身利害，可是又不让人知道，有时把它称之谓“土政策”。例如过去对，申请出国的人员要进行“政审”，但对什么样的人不批准出国，始终对群众保密。
 
孔子倡导“德主刑辅”。“明礼以导民，定律以绳顽”；“君子以情用，小人以刑用”、“故礼教荣辱以加君子，化其情也；桎梏鞭扑以加小人，治其刑也。”可见，法只是用来对付小人的。这样,法律就像小人一样微不足道，以至东坡大学士赋诗曰：“读书万卷不读律。”
 
儒教竭力维护等级礼治。公元前513年，晋国大臣赵鞅和荀寅将刑书铸于铁鼎之上，公诸于众。孔子抨击赵鞅铸刑鼎时说：“贵贱无序，何以为国？”孔丘没丝毫平等概念，平等在他的眼里永远是没大没小、国将不国。所以，他对公布成文法刻骨仇恨。铸刑鼎使“民在鼎矣”，会导致“刑上大夫”。这与孔子推崇的等级奴隶制是矛盾的，所以他大加反对。他不愿给农奴以法律地位，当时的农奴可以像物品一样被随意赠送。孔子以为：如果不公布成文法，“民”就只会按习惯服从上级，君主就可任意摆布臣民。现晋国公布成文法，那“民”就会据法而不听从统治者的摆布了,必会造成“贵贱无序”；且民既已知道法律规定，还谈什么“不可使知之”呢？法律和礼教是统治者的秘密武器，也是统治集团独占特权的象征，怎可轻易示人？

3.为什么中国不是司法独立的法治社会？西方却是：

1）欧洲中世纪的国王与封建领主之间，是一种具有独立性的契约关系。国王为贵族提供保护并尊重他们的习惯，贵族则提供兵役并效忠于国王。部下的部下不是朕的部下，国王不能指挥控制所有的国民，只能要求诸侯和城市提供税负，这就是让城市与诸侯获得了某种独立的自治权。整个国家不是一个紧密的政治实体，而是一种松散的契约有机体。领主在自己管辖的法庭有自主权，而城市法庭采取希腊的司法民主——公民陪审制。国王为了打击诸侯领主，就推广陪审法庭，这样，西方的司法就独立了。

虽然西周类似与西方的中世纪，但比西方专制得多，所以，中国人无独立性。原因是，周的封建制是以血缘宗法的感情约束人们，搞“率土之滨莫非王臣”，国王拥有奴役所有国民的权力，直到秦始皇统一中国后搞中央集权，每一个人都成了皇帝的奴隶。由这些皇奴来掌管司法，司法当然是帝王的工具，没有任何独立性。这样的制度，就产生一种人身依附关系。下级官员完全依附于上级官员，全国官员则完全依附于皇帝。每一个人都没有任何的独立性，当然没有司法独立的法治。