祭刑法利剑　保工薪支付

　　　　　――拒不支付劳动报酬罪纵横谈

　　2011年5月1日起，把拒不支付劳动报酬定为犯罪的《中华人民共和国刑法修正案（八）》生效，国家为确保工薪支付祭出了刑法这一利剑。 
　　早在2005年3月，全国人大代表方潮贵就提出议案，建议修改《中华人民共和国刑法》，增加“拖欠工资罪”。思宁在2006年5月20日发表博文《欠薪是严重的罪行――从香港提高欠薪最高刑罚谈起》（该博文已经被新浪网和谐），认为根据刑法的法理，应当追究欠薪的刑事责任。全国人大常委会副委员长何鲁丽2005年底表示，应研究在刑法等相关法律中，增加对欠薪逃匿等严重违法行为追究刑事责任的条款。
　　由于有舆论反对刑法增加关于欠薪犯罪的规定，法律界缺乏共识，2006年的《中华人民共和国刑法修正案（六）》和2009年的《中华人民共和国刑法修正案（七）》均未能列入关于欠薪犯罪的规定。后来，随着欠薪的社会危害日益严重地反映出来，舆论反响强烈，法律界对刑法增加关于欠薪犯罪的规定逐渐形成共识，全国人大常委会终于开始在刑法修正工作中对此加以认真考虑。

　　　　最后通过的修正案与原先草案的不同

　　2010年8月，全国人大常委会公布了《中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）》，向社会公开征集意见。该草案把拒不支付劳动报酬首次列罪，规定：“有能力支付而不支付或者以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
　　“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
　　“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以不追究刑事责任。
　　2011年2月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》，在第二百七十六条之一规定：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
　　“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”
　　与草案相比，最后通过的刑法修正案（八）有三点重要的不同：
　　一、“情节恶劣的”改为“数额较大”。即考虑“数额较大”，而不考虑其他情节是否恶劣。因为，“情节恶劣”难以量化定性，而“数额较大”比较容易量化定性。按照惯例，最高人民检察院可以通过司法解释提出关于“数额较大”认定的立案追诉标准。希望最高人民检察院尽快拿出这个标准。
　　二、增加了“经政府有关部门责令支付仍不支付”的构成要件。全国人大常委会委员乌日图等在审议时提出，没有必要规定“经政府有关部门责令支付仍不支付”的条件；否则，劳动者到法院起诉，法院会说你缺一道程序，政府部门还没有责令企业改正。（见《法制日报》2011年2月25日的报道）但是，乌日图等的审议意见没有被采纳。这意味着，要确认犯本罪，必须有“经政府有关部门责令支付仍不支付”的条件。
　　三、“可以不追究刑事责任”改为“可以减轻或者免除处罚”。也就是说，即使“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的”，刑事追诉程序也不停止，公诉后法院的诉讼程序仍须完成，只是判决时“可以减轻或者免除处罚”而已。
　　　　未使用“恶意”一词来定义犯罪行为

　　从刑法关于犯罪故意的法理分析，拒不支付劳动报酬罪一般属于故意犯罪。“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”的行为就是明知故犯的故意。“经政府有关部门责令支付仍不支付”的行为一般也是明知故犯的故意，但不排除个别情况下是疏忽大意的过失（例如日期算错造成误过政府有关部门责令支付的期限）。不过，犯罪故意在理论上一般区分为直接故意和间接故意两种类型，而不区分是否“恶意”。
　　过去，舆论常在“欠薪”前面加上“恶意”一词。意思是说，非“恶意”的欠薪是无罪的。问题是，恐怕没有任何“恶意”欠薪者会承认自己的欠薪是“恶意”的。所以，从立法逻辑和技术看，法条不宜使用“恶意”来定义拒不支付劳动报酬的犯罪行为。司法实践中，也不是单纯从主观上孤立地分析行为人是否具有犯罪故意，而是根据行为来逻辑地推断是否具有犯罪故意。因此，第二百七十六条之一未使用“恶意”来定义拒不支付劳动报酬罪，而只列举行为。这样，指控和认定拒不支付劳动报酬罪，就无须证明行为人是否“恶意”，而犯罪嫌疑人、被告人也无须辩解自己没有“恶意”。

　　　　如何看待“责令支付仍不支付”的要件

　　规定“经政府有关部门责令支付仍不支付”的构成要件，应该是为了避免过多地运用刑事诉讼程序来解决欠薪纠纷。事实上，在追究刑事责任的利剑高悬的背景下，资方一般难以抗拒政府有关部门责令支付的压力，多数会在责令的限期内支付劳动报酬。对劳动者来说，一般也是以拿回劳动报酬为目的，而不见得希望让老板被判刑。况且，老板被判刑，通常会给企业的经营造成消极影响，并可能损害继续在企业就业的劳动者的未来的经济利益。
　　另外，这样规定，也可以避免劳动者滥用刑事控告权，而鼓励劳动者依法寻求行政救济等。    
　　根据《中华人民共和国劳动法》第九十一条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，由劳动行政部门责令支付。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付。根据《劳动保障监察条例》第二十六条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的，由劳动保障行政部门分别责令限期支付。因此，劳动者遇到用人单位不支付劳动报酬，涉嫌“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大的行为”时，应当向县级以上地方人民政府的人力资源和社会保障部门投诉，要求该部门责令用人单位限期支付。这就是依法寻求行政救济。
　　责令用人单位限期支付后，超过限期，用人单位仍不支付时，用人单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员才涉嫌本罪。这时，劳动者才可以行使刑事控告权，司法机关才可以启动公诉案件的程序。

　　事实上，乌日图等关于“劳动者到法院起诉，法院会说你缺一道程序”的担心是没有程序法依据的。因为，拒不支付劳动报酬罪属于公诉案件，劳动者不能到法院起诉。公诉案件应由人民检察院审查决定是否提起公诉。
　　全国人大常委会审议时，常委会一些委员建议本罪应公诉与自诉相结合。（见《法制日报》2010年8月28日的报道）这个建议也没有被采纳。应该说，如果达到“经政府有关部门责令支付仍不支付”的程度，司法机关理应启动公诉案件的程序，无须劳动者提起自诉。所以，规定本罪也可以自诉，原则上没有必要，也不符合刑法区分公诉和自诉的惯例。如果立法者担心司法机关疏于职责而没有启动公诉案件的程序，则须反省刑事诉讼法和有关司法机关的立法中怎样敦促司法机关履行启动公诉案件程序的责任。

　　　　“劳动报酬”不含单位为劳动者办理社保   
　　劳动者应得的的“劳动报酬”，如果作广义的理解，应该是指用人单位直接支付给劳动者的工资、奖金、津贴、补贴等货币与实物（有些单位还包括为本单位劳动者提供特定的服务），还有间接支付与未来兑现的社会保险（用人单位向政府和保险部门支付）。但在法律上，“劳动报酬”是作狭义理解，不包括社会保险的。《中华人民共和国劳动法》第十九条规定的劳动合同应具备的条款中，只是笼统地列举“劳动报酬”，而没有列举“社会保险”。其第七十条规定：“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”随着国家全面推行社会保险制度，《中华人民共和国劳动合同法》在第十七条规定劳动合同应当具备的条款时才把“劳动报酬”和“社会保险”分别列为（六）（七）项。也就是说，法律上认定“社会保险”不属于用人单位支付的“劳动报酬”，而是劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得的社会保险基金支付的帮助和补偿。
　　第二百七十六条之一采用“支付劳动者的劳动报酬”的表达，应当理解为直接支付给劳动者的“劳动报酬”，而不包括间接支付与未来兑现的社会保险。
　　全国人大法律委委员周光权在接受记者采访时称：“‘薪’，应该包括劳动者所有应得的劳动报酬，加班费、奖金自然也在其中。不过，可能包括不了‘社保’。很多‘打工者’不愿意缴纳社保，认为社保衔接有问题，缴纳之后不划算，而且这个问题也不突出，不必放在这里去解决。”（见《检察日报》2010年8月30日报道）虽然周光权只是说“可能包括不了‘社保’”，但作为立法机关权威人士的解释，应当可以补充说明立法本意中的“支付劳动者的劳动报酬”是不包括“社会保险”的。
　　因此，尽管刑法把拒不支付劳动者的劳动报酬列为犯罪，用人单位拒不为劳动者办理社会保险仍只是行政违法和民事违法，不是犯罪。劳动者不能因为用人单位拒不为其办理社会保险而控告用人单位涉嫌拒不支付劳动报酬罪。当然，劳动者可以依法申请仲裁、提起民事诉讼。对社会保险行政部门具体行政行为不服，还可以提起行政诉讼。同理，司法机关也不能因为用人单位拒不为劳动者办理社会保险而启动公诉程序。
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注：思宁的博文《欠薪是严重的罪行――从香港提高欠薪最高刑罚谈起》被新浪网和谐后的百度快照http://cache.baidu.com/c?m=9d78d513d9d430aa4f9d91697b14c0166f4381132ba6a3020ed18449e3732d42501797ac51260772d9d27d1716df4e4b9bf62173471456b28cbffc5dabb9855e2d9c60742e13dc0754910eaeb85b38917ecd0ffeaf6ea6e1ac6184aea582820b44ca2454269db1960a5e499f78f76036e2f5ca421e5c15b8ee3267fd583c2d882337ec01a6be&p=91759a4389904eac5fa5ca121544&user=baidu&fm=sc&query=%C7%B7%D0%BD%CA%C7%D1%CF%D6%D8%B5%C4%D7%EF%D0%D0&qid=c751e9c00595750b&p1=1