对李庄不起诉适用法条有误

　　　　――致江北区检察院的法律意见书

　　重庆市江北区检察院4月28日决定对李庄不起诉。这个决定体现了《中华人民共和国刑事诉讼法》关于“保障无罪的人不受刑事追究”的基本原则，值得肯定。
　　江北区检察院在说明不起诉的法律依据时称：“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十条第四款之规定，决定对李庄不起诉”。思宁认为：如此适用法条，是错误的。以下是思宁对本案不起诉适用法条的法律分析意见。
　　《中华人民共和国刑事诉讼法》本来就没有进入第一审程序后，在宣告判决前检察院可以撤回起诉的规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条规定，依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。也就是说，在进入第一审程序后宣告判决前，法律并未授权检察院撤回起诉的权力和法院准许检察院撤回起诉的权力。符合法律的做法本来应当是江北区法院对本案直接作出证据不足、指控李庄的犯罪不能成立的无罪判决。
　　但是，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十七条规定：“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。”《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十一条中相应规定：“发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”可见，进入第一审程序后宣告判决前检察院撤回起诉的权力和法院准许检察院撤回起诉的权力只是司法解释自己授予的，并没有法律的依据，是与《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条规定相冲突的。
　　《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十三条中规定：“撤回起诉后，没有新的事实或者新的证据不得再行起诉。”但《人民检察院刑事诉讼规则》没有明确规定这样撤回起诉后该如何解决不起诉的问题。
　　江北区检察院引用的《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十条第四款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。”但是，在《中华人民共和国刑事诉讼法》的结构体系中，该条款属于第二编第三章“提起公诉”。也就是说，该条款是指检察院在尚未进入第一审程序的审查公诉案件阶段，可以作出不起诉的决定，而不是指进入第一审程序后撤回起诉，再作出不起诉的决定。因此，第一百四十条第四款并不能成为决定对李庄不起诉的根据。江北区检察院如此找“根据”其实是牛头不对马嘴的。
　　《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十一条授予检察院撤回起诉的权力，又在第二百八十六条规定：“人民检察院对于退回补充侦查的案件，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，经检察委员会讨论决定，可以作出不起诉决定。作出不起诉决定前应当根据案件情况在法律规定的范围内确定补充侦查的次数。具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件：（一）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；（二）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；（三）据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的；（四）根据证据得出的结论具有其他可能性的。”因此，只能在把撤回起诉理解为检察院在进入第一审程序后自己退回补充侦查的意义上，对应第三百五十一条的授权，才能勉强适用第二百八十六条的规定。
　　江北区检察院在本案中要勉强适用《人民检察院刑事诉讼规则》的话，应表述为“根据《人民检察院刑事诉讼规则》第二百八十六条之规定，决定对李庄不起诉”。
　　请江北区检察院注意：法律的效力高于司法解释。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，最好是在当初庭审时，江北区检察院不要求撤回起诉，而是在承认辩护人当庭举示的证据与指控证据存在矛盾，致使认定李庄涉嫌犯辩护人妨害作证罪的事实存疑的同时，请求江北区法院作出证据不足、指控李庄的犯罪不能成立的无罪判决。即使当初根据司法解释的授权撤诉了，江北区检察院现在也可以自我否定当初的撤诉，要求江北区法院依法作出证据不足、指控李庄的犯罪不能成立的无罪判决。
　　　　　2011年4月29日
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题图裁定书出处为http://magazine.inewsweek.cn/magazine/recommend-1572-7.html和http://magazine.inewsweek.cn/magazine/recommend-1572-8.html

附：　　　　
　　http://cq.cqnews.net/html/2011-04/28/content_6202164.htm
　　重庆市江北区人民检察院对李庄作出不起诉决定
　　2011年04月28日 20:25:51    来源： 华龙网 
　　华龙网4月28日20时讯 （数字记者 龙新）2011年4月28日，重庆市江北区人民检察院决定对李庄不起诉，并向李庄宣布了该决定。
　　2011年4月2日，重庆市江北区人民检察院以李庄犯辩护人妨害作证罪向重庆市江北区人民法院提起公诉，重庆市江北区人民法院于2011年4月19日开庭审理此案。在庭审过程中，因辩护人当庭举示的证据与指控证据存在矛盾，致使认定李庄犯辩护人妨害作证罪的事实存疑。4月22日，重庆市江北区人民检察院决定撤回起诉。重庆市江北区人民法院裁定予以准许。
　　重庆市江北区人民检察院撤回起诉后，复核了证据，认为李庄犯辩护人妨害作证罪的事实存疑。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十条第四款之规定，决定对李庄不起诉。
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