“枪口抬高一厘米”的谣传

思宁

　　有个流传盛广的“案例”称：

　　德国柏林墙倒塌的前两年，守墙卫兵因格·亨里奇因射杀一位企图翻墙逃向西德的青年克利斯而在1992年2月受到了审判。亨里奇和律师都辩称卫兵的行为仅仅是执行命令，别无选择，罪不在己。然而，法官西奥多·赛德尔却认为：“作为警察，不执行上级命令是有罪的，但打不准是无罪的。作为一个心智健全的人，此时此刻，你有把枪口抬高一厘米的主权，这是你应主动承担的良心义务。这个世界，在法律之外还有‘良知’。当法律和良知冲突之时，良知是最高的行为准则，而不是法律。尊重生命，是一个放之四海而皆准的原则。”最终，卫兵亨里奇因蓄意射杀被判处三年半徒刑，且不予假释。

　　所谓“枪口抬高一厘米”的说法来自中国网民。2010年5月29日，网民“老武搬运”在艺术论坛（Artforum）上发表《德国法庭审判一名曾经枪杀翻越柏林墙的东德警察》一文，其中称：“柏林墙倒塌之后，德国法庭审判一名曾经枪杀翻越柏林墙的东德警察，法庭最后判定其有罪，判决书上说：‘作为警察，不执行上级命令是有罪的，但是打不准是无罪的。作为一个心智健全的人，此时此刻，你有把枪口抬高一厘米的个人主权，这是你应主动承担的良心义务’。”此后，这个“案例”在中国网络上广泛流传，很多法律人也信以为真。

　　然而，所谓“枪口抬高一厘米”的说法是谣传。

　　2011年12月，《南都周刊》前副总编辑长平的文章澄清：“在上月的一次访问中，我们向曾经负责此类刑事审判的前柏林市总检察长Christoph Schanefgen和前高级检察官Bernhard Jahntz核实这个故事，他们略作思考之后，断然否定：没有这样一个案子，法官也不会这样回答……再回到枪口抬高的故事。这个故事赞扬的，是在极权恐怖之下的对抗策略。这种策略不会直接顶撞上级命令，而是在承认既存秩序之下‘耍小聪明’，是在当下中国备受赞赏的民间智慧。德国的法官们对此不甚理解，他们念兹在兹的是正义原则和法律规定。”

　　2013年4月，hannibal_frei在果壳网发表《一份德国联邦法院关于柏林墙守卫的真实判决》一文，根据有关案件判决全文介绍了判决的理由。hannibal_frei的介绍摘要如下：

　　无论在东德还是西德，用自动武器射杀他人都符合刑法中故意杀人罪的客观构成要件。无论在东德还是西德，士兵执行合法任务都是免罪的理由。

　　然而只有在东德，法律才可能允许士兵在边界射杀逃亡的同胞。这就是东德于1982年制定的《边界法》第27条第2款。该条规定为了阻止正在发生的犯罪行为，使用射击武器攻击人是合法的。而东德刑法第213条将未经国家允许离开国境规定为犯罪行为。这使得东德法律可能成为本案最终适用的法律。

　　接着法院指出比起战后初年，我们有更多的实证法依据可以凭借。1966年缔结的《公民权利和政治权利国际公约》尤其具有重大意义。1974东德也加入了这一公约，虽然公约内容未曾转化为内国法，但这并不影响东德所付的国际法义务。

　　公约第12条包含了离境自由：“人人有自由离开任何国家，包括其本国在内。”同时规定：“上述权利，除法律所规定并为保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德、或他人的权利和自由所必需且与本公约所承认的其他权利不抵触的限制外，应不受任何其他限制。”由此，对离开本国的自由不应做出一般性的限制，而东德的边境政策正违反了这一原则。

　　法官接着指出东德的边境制度还与生命权利相冲突。公约第6条规定：“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。”很明显，在这里最关键的是对“任意”二字的理解，因为它为剥夺生命的行为开了一个口子。

　　法院认为为了阻止不携带任何武器、不会伤害其他人、除了逃出民主德国之外没有其他任何目的的逃亡者，而采取射杀的手段超越了“任意”的界限。

　　由于违反了公约的第6条和第12条，法院认定不能将《边界法》作为判决的基础。

　　为了谨慎起见，法院还探讨了一种可能性，那就是采取东德的法律解释方法，将《边界法》第27条的内容限制在符合其宪法框架的意义内，以避免和国际公约的冲突。法院从东德宪法第89条第2款出发，该条规定法律不得违反宪法。

　　根据东德宪法第30条任何公民的人格和自由不可侵犯，只允许在与刑事犯罪和医疗活动相关时由法律对其加以限制，权利“只在法律允许并不可避免的情况下才能被限制。”“不可避免”的说法明显又将问题带回到比例原则上来。

　　也就是说，如果一定要在宪法、国家承诺保护的人权和《边界法》允许将射杀作为一种极端手段使用之间找到一种合理的解释的话，那么至少不应当允许对没有武器的、不会对他人身体和生命造成伤害的逃离者以击毙为目的进行射击。而这一解释虽然可以保留《边界法》的适用，但此时该法已经不能涵盖被告的行为了。

　　法院接下来讨论了本案中另一个重要问题，士兵是否可以因为“不知道命令与刑法相冲突”而不负刑事责任？两个德国的刑法对此都有规定。

　　东德刑法典第258条第1款规定军事人员对执行命令的行为不负刑事责任，除非该命令明显违反国际法承认的规范或触犯刑法。

　　法院首先确认，士兵没有审查命令的义务，只有在他们毫不犹豫可以判断该命令的违法的情况下，继续执行命令才会负有刑事责任。

　　法院首先同情士兵所处的具体环境，国家政治、他们所接受的教育和训练、他们所出的军队层级都不允许他们拥有独立的思想。但是法院坚持认为即使对一个受到意识形态灌输的人来讲，在当时的环境下使用连发直接射杀一个手无寸铁的逃亡者也是极端恐怖的行为，这明显违反了基本的原则。而且东德的大多数人处于相同的情况之中也并不认为开火的命令是正确的。

　　即使如此，两名士兵依然可以凭借联邦德国刑法典第17条第2款关于法律认识错误的规定得到刑法减免。法律认识错误，即未能认识到自己的行为是违法的。如果该错误认识是不能避免的，那么行为人没有罪责。

　　法院认为根据以上论述，该命令的违法性是显而易见的，士兵所处的环境不能成为他放弃独立思考的原因，所以不能因为法律认识错误而免责，但可以根据该条款减轻处罚。

　　hannibal_frei在结语中说：看完这样的论述之后应该没有人相信“枪口抬高一厘米”这样的蠢话会出自德国法院严谨的法官之口，因为它首先试图承认服从非法命令的义务。这句话的内容并非如其遣词造句那样高明，而是对法律正义精神的亵渎。诉诸不可预测、不可衡量、不可比较的个人良知，并非优秀的论证，也无法铸造共同的信念。

　　1994年3月14日，德国联邦法院撤销了对亨里奇的上述判决，理由是柏林法院未能充分认识到士兵不应作为此事件责任对象，而在另一种意义上成为了军事政权的牺牲品。亨里奇被减刑至2年（由于已经坐了2年牢，所以相当于立即释放）。

2019年6月8日