《女职工劳动保护特别规定》解读

　　　　　　　　　　思 宁

　　《女职工劳动保护特别规定》（以下简称新规）已经2012年4月18日国务院第200次常务会议通过，自公布之日2012年5月7日起施行，1988年7月21日国务院发布的《女职工劳动保护规定》（以下简称旧规）同时废止。那么，新规与旧规相比，新规范了什么呢？
　　一、适用范围扩大。
　　从“境内一切国家机关、人民团体、企业、事业单位的女职工”扩大至“境内的国家机关、企业、事业单位、社会团体、个体经济组织以及其他社会组织等用人单位及其女职工”。这说明，个体经济组织（包括个体户）以及其他社会组织都应当适用新规。
　　二、附录列示禁忌从事的劳动范围。
　　旧规将女职工因生理特点禁忌从事劳动的范围授权劳动部规定，新规则采用附录列示了女职工禁忌从事的劳动范围，包括女职工禁忌从事的劳动范围、女职工在经期禁忌从事的劳动范围、女职工在孕期禁忌从事的劳动范围、女职工在哺乳期禁忌从事的劳动范围。这个范围与过去相比有所调整，例如扩大了孕期和哺乳期禁忌从事的劳动范围，删去了已婚待孕期禁忌从事的劳动范围，缩小了经期禁忌从事的劳动范围。附录列示方式也更为明确。而且，新规还要求用人单位应当将本单位属于女职工禁忌从事的劳动范围的岗位书面告知女职工，以保证女职工正确认知禁忌从事的劳动范围。
　　三、完善女职工怀孕、生育、哺乳期的工资与合同保障。
　　旧规“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同”比较含糊。在执行中，这些女职工往往实际上被降薪了，特别是请产假期间，因为许多单位“基本工资”远低于工资。新规“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”用“工资”代替“基本工资”，意味着应保持女职工怀孕期、产期、哺乳期之前的正常工资水平，例如，可以参照之前一年的平均工资水平来判断是否降低。即使女职工在怀孕期、哺乳期上班时从事本职工作时间减少，效率降低，也不得以效益考核等理由降低其正常工资水平。
　　同时，新规也明确，不仅不能因此解除劳动合同，也不能采用辞退方式；聘用合同也不能因此解除。这是对用人单位单方的要求。如果女职工要求终止劳动（聘用）合同，依法是可以的。
　　四、产假天数增加，流产假期明确。
　　新规参照国际劳工组织《2000年保护生育公约（修订）》第4条关于“本公约所适用的妇女须有权享受时间不少于14周的产假”的规定，将产假从90天增加至98天，规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。”
　　旧规“女职工怀孕流产的，其所在单位应当根据医务部门的证明，给予一定时间的产假”时间不明确，实践中各用人单位掌握的休假时间长短不一，难以公平地保障流产的女职工的休假时间。新规明确：“女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。”
　　五、规范生育保险的支付。
　　新规把生育保险的支付规范从规章和地方法规提高到国务院行政法规层次，规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。”这有利于敦促用人单位依法缴纳生育保险费，明确支付生育津贴、生育或者流产的医疗费用的责任人。
　　六、明确不得安排哺乳期女职工夜班劳动。
　　旧规关于哺乳期女职工“一般不得安排其从事夜班劳动”改为新规的“不得”“安排夜班劳动”，体现了无例外地保障哺乳期女职工深夜休息及哺乳需要的人道关怀。
　　七、对女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室等设施提出硬性要求。
　　新规关于“女职工比较多的用人单位应当根据女职工的需要，建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室等设施，妥善解决女职工在生理卫生、哺乳方面的困难”的规定与旧规“逐步建立”的规定相比，把以上设施的建立作为硬性要求了。这样，用人单位就有义务马上建立以上设施，而不能借口“逐步”而不落实。
　　八、增加预防和制止性骚扰规定。
　　根据《中华人民共和国妇女权益保障法》关于“禁止对妇女实施性骚扰”的规定，新规增加了“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰”的规定。这成为用人单位的法定义务。政府今后可能会有配套的指导意见出台。用人单位也应当考虑如何制定相应的内部规章制度来落实预防和制止对女职工的性骚扰的法定义务，包括预防和制止领导性骚扰和同事性骚扰。
　　九、调整了政府部门的监督检查责任。
　　旧规规定“各级劳动部门负责对本规定的执行进行检查”，“各级卫生部门”“有权对本规定的执行进行监督”。新规则规定“县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门、安全生产监督管理部门按照各自职责负责对用人单位遵守本规定的情况进行监督检查”。（“劳动部门”现已改为“人力资源社会保障行政部门”）进步在于：人力资源社会保障行政部门不仅要检查，还要监督。另外，卫生部门的监督责任改为安全生产监督管理部门的监督检查责任。
　　十、对单位的行政罚款代替了对责任人的行政处分。
　　旧规对违规侵害女职工劳动保护权益的单位负责人及其直接责任人员，要求“其所在单位的主管部门，应当根据情节轻重，给予行政处分”。这项旧规带有计划经济色彩。现在，多数用人单位没有所谓“主管部门”可以对单位负责人及其直接责任人员进行行政处分。因此，新规将对责任人的行政处分改为对单位的行政罚款。
　　用人单位违反新规第六条第二款（对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间）、第七条（女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假）、第九条第一款（对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动）规定的，由县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门责令限期改正，按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下的标准计算，处以罚款。
　　用人单位违反新规附录第一条女职工禁忌从事的劳动范围规定和第二条女职工在经期禁忌从事的劳动范围规定的，由县级以上人民政府安全生产监督管理部门责令限期改正，按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下的标准计算，处以罚款。用人单位违反新规附录第三条女职工在孕期禁忌从事的劳动范围规定、第四条女职工在哺乳期禁忌从事的劳动范围规定的，由县级以上人民政府安全生产监督管理部门责令限期治理，处5万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令停止有关作业，或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭。
　　十一、增设仲裁程序。
　　旧规规定“女职工劳动保护的权益受到侵害时，有权向所在单位的主管部门或者当地劳动部门提出申诉。受理申诉的部门应当自收到申诉书之日起三十日内作出处理决定；女职工对处理决定不服的，可以在收到处理决定之日起十五日内向人民法院起诉。”新规规定“用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益的，女职工可以依法投诉、举报、申诉，依法向劳动人事争议调解仲裁机构申请调解仲裁，对仲裁裁决不服的，依法向人民法院提起诉讼”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定“因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议”适用该法，新规增设仲裁程序的依据就是该法。仲裁程序也比旧规规定的申诉程序规范、权威。对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。
　　十二、侵权补偿改为侵权赔偿。
　　对侵害女职工劳动保护权益，旧规规定“责令该单位给予被侵害女职工合理的经济补偿”，新规改为“用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益，造成女职工损害的，依法给予赔偿”。
　　补偿和赔偿性质不同。对支付方来说，补偿意味着支付方不违法仍支付，而赔偿意味着支付方因为违法而必须支付；补偿没有惩罚性，而赔偿具有惩罚性。
　　补偿和赔偿与损害结果的对应不同。补偿的金额一般不超过实际损害结果，赔偿的金额理论上可以超出实际损害结果。例如用人单位压缩女职工流产假期5天，补偿可能最多支付5天工资，赔偿则可能大大超过5天工资的金额。
　　所以，新规纠正了旧规错误的“经济补偿”提法，改用正确的“赔偿”提法。
　　不过，如何“依法给予赔偿”，新规本身尚未明确，可能需要政府出台配套的规章。
　　最后说明一下，新规自2012年5月7日起施行。女职工劳动保护涉及的有关具体时间计算应从5月7日起执行新规。例如，产假跨越5月7日时点的，应延长至98天。
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附：

　　　　　中华人民共和国国务院令
　　　　　　　　第619号

　　《女职工劳动保护特别规定》已经2012年4月18日国务院第200次常务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。
　　　　　　　　　　　　　　　　总　理 　温家宝
　　　　　　　　　　　　　　二○一二年四月二十八日

　　　　　女职工劳动保护特别规定

　　第一条　为了减少和解决女职工在劳动中因生理特点造成的特殊困难，保护女职工健康，制定本规定。
　　第二条　中华人民共和国境内的国家机关、企业、事业单位、社会团体、个体经济组织以及其他社会组织等用人单位及其女职工，适用本规定。
　　第三条　用人单位应当加强女职工劳动保护，采取措施改善女职工劳动安全卫生条件，对女职工进行劳动安全卫生知识培训。
　　第四条　用人单位应当遵守女职工禁忌从事的劳动范围的规定。用人单位应当将本单位属于女职工禁忌从事的劳动范围的岗位书面告知女职工。
　　女职工禁忌从事的劳动范围由本规定附录列示。国务院安全生产监督管理部门会同国务院人力资源社会保障行政部门、国务院卫生行政部门根据经济社会发展情况，对女职工禁忌从事的劳动范围进行调整。
　　第五条　用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。
　　第六条　女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。
　　对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。
　　怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。
　　第七条　女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。
　　女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。
　　第八条　女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。
　　女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。
　　第九条　对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。
　　用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。
　　第十条　女职工比较多的用人单位应当根据女职工的需要，建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室等设施，妥善解决女职工在生理卫生、哺乳方面的困难。
　　第十一条　在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。
　　第十二条　县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门、安全生产监督管理部门按照各自职责负责对用人单位遵守本规定的情况进行监督检查。
　　工会、妇女组织依法对用人单位遵守本规定的情况进行监督。
　　第十三条　用人单位违反本规定第六条第二款、第七条、第九条第一款规定的，由县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门责令限期改正，按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下的标准计算，处以罚款。
　　用人单位违反本规定附录第一条、第二条规定的，由县级以上人民政府安全生产监督管理部门责令限期改正，按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下的标准计算，处以罚款。用人单位违反本规定附录第三条、第四条规定的，由县级以上人民政府安全生产监督管理部门责令限期治理，处5万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令停止有关作业，或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭。
　　第十四条　用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益的，女职工可以依法投诉、举报、申诉，依法向劳动人事争议调解仲裁机构申请调解仲裁，对仲裁裁决不服的，依法向人民法院提起诉讼。
　　第十五条　用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益，造成女职工损害的，依法给予赔偿；用人单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第十六条　本规定自公布之日起施行。1988年7月21日国务院发布的《女职工劳动保护规定》同时废止。
附录：
　　　　女职工禁忌从事的劳动范围

　　一、女职工禁忌从事的劳动范围：
　　（一）矿山井下作业；
　　（二）体力劳动强度分级标准中规定的第四级体力劳动强度的作业；
　　（三）每小时负重6次以上、每次负重超过20公斤的作业，或者间断负重、每次负重超过25公斤的作业。
　　二、女职工在经期禁忌从事的劳动范围：
　　（一）冷水作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级冷水作业；
　　（二）低温作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级低温作业；
　　（三）体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业；
　　（四）高处作业分级标准中规定的第三级、第四级高处作业。
　　三、女职工在孕期禁忌从事的劳动范围：
　　（一）作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业；
　　（二）从事抗癌药物、己烯雌酚生产，接触麻醉剂气体等的作业；
　　（三）非密封源放射性物质的操作，核事故与放射事故的应急处置；
　　（四）高处作业分级标准中规定的高处作业；
　　（五）冷水作业分级标准中规定的冷水作业；
　　（六）低温作业分级标准中规定的低温作业；
　　（七）高温作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业；
　　（八）噪声作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业；
　　（九）体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业；
　　（十）在密闭空间、高压室作业或者潜水作业，伴有强烈振动的作业，或者需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业。
　　四、女职工在哺乳期禁忌从事的劳动范围：
　　（一）孕期禁忌从事的劳动范围的第一项、第三项、第九项；
　　（二）作业场所空气中锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业。