揭露吴法天（吴丹红）关于刑诉法的歪曲和忽悠

　　中国政法大学副教授吴丹红（网名吴法天）3月15日在《人民日报海外版》头版发表《新刑诉法“73条”“83条”是进步》一文，该文是吴法天的部落格《刑诉法新规定是进步还是倒退？》博文的摘录（题图为该博文所附的优酷视频截图）。
　　作为法律专业人员，思宁认为：吴丹红文章中有些关于“进步”的评析是正确的（比如关于拘留的“三个限定”和关于扩大监视居住适用范围的某些情形的规定），但仍包含多处歪曲中美法律，忽悠公众的内容。因此，必须予以揭露，以正视听。
　　一、法律专业术语方面的错误。
　　吴丹红说：“按照新刑诉法第83条规定：拘捕必须在24小时内通知家属，有碍侦查不通知家属的情形，仅限于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪。并规定，有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。”
　　吴丹红把专业术语“拘留”误为“拘捕”，把“可能有碍侦查”误为“有碍侦查”了。其实，“拘留”是不同于“逮捕”的强制措施，在“新刑诉法”中，“拘留”有不通知家属的例外规定，而“逮捕”没有。普法时理应注意区分“拘留”和“逮捕”，怎么能用外行的“拘捕”一词呢？“可能有碍侦查”的“可能”是对警方的主观授权，即使客观上无碍侦查。隐去“可能”，恐怕是要麻痹公众，解除公众对警方滥用“可能”这种主观授权的担忧。作为“学习刑诉法16年”的法学副教授，吴丹红犯这类法律专业术语错误，是粗心大意还是别有用心呢？
　　请吴丹红看第八十三条第二款的原文：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。”
　　二、不知道第七十三条第二款修改的主要进步。
　　第七十三条第二款修改的主要进步是删除了指定居所监视居住不通知家属的两种情形。原修正案草案是：“指定居所监视居住的，除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把监视居住的原因和执行的处所，在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。”最后定稿改为：“指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。”
　　吴丹红可能没有对比修正案草案的前后稿，以致专门谈“进步”的文章竟然没有提到第七十三条第二款修改的主要进步。
　　三、撒谎说新法的指定居所监视居住规定“旧法本身就有”。
　　吴丹红说：“对于新刑诉法第73条指定居所的监视居住，旧法本身就有（旧法第57条第一项），并非新法发明。”
　　其实，原刑诉法第五十七条第一项“未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所”包含的指定居所监视居住，只适用于“无固定住处”者。而“新刑诉法”第七十三条的指定居所监视居住，除了适用于“无固定住处”者，还适用于“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查”者。还适用于这三种犯罪就是“新法发明”的。吴丹红说“并非新法发明”，属于公然撒谎。
　　吴丹红的同事中国政法大学法学院副院长何兵在《指定异地监视居住应当废除》文中指出：“被监视居住人，一旦离开自已的住所，变成异地监视居住，实质是一种变相的羁押。而异地监视居住无严格的时间限制，从而使犯罪嫌疑人陷入无限期的变相羁押状态。刑事诉讼法关于拘留、逮捕的期限限制，将被虚置。对于拘留和逮捕，现在一般在看守所进行。我国有《看守所条例》对看守所进行规范。比如讯问要有录像。律师可以依法会见。而拟定的异地监视，并无制度进行规范。实践中，很可能沦入失控状态……被异地监视人的生活状况，很可能不如羁押。因此，个人认为，应当废止草案中的异地监视居住内容。对于草案规定的这些需要异地监视居住的情况，采用拘留和逮捕。”（http://news.sina.com.cn/pl/2012-03-08/132824081559.shtml）何兵看出了对“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪”者指定居所监视居住的失控风险。吴丹红，您看了何兵这篇文章，会为您公然撒谎感到害臊吗？
　　也请吴丹红看第七十三条第一款的原文：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”
　　四、歪曲美国国防授权法的有关规定。
　　吴丹红说：“不经审判，拘押，直到（被拘押者）‘敌意’消失。至少从文字上来说，这才叫霸气。”吴丹红这是对美国法律断章取义的歪曲。
　　从翻译角度看，思宁认为，吴丹红采纳的优酷视频截图的所谓“敌意”消失说法，是一种误译。其视频截图中的“hostilities”应当译为“战争行动”。词典依据：上海译文出版社1985年6月版《新英汉词典》（增补本）第606页对“hostilities”的第二义项的解释：“[复]战争行动：the outbreak（suspension） of hostilities战事的爆发（停止）”。在翻译不同的同一节目的新浪视频（http://video.sina.com.cn/v/b/67713404-1788911247.html）中，在约7分35秒处，可以看到中文翻译“只是关到双方停战为止”。这也说明，“至少从文字上来说”，“hostilities”并没有吴丹红所谓“敌意”这种难以理解的“霸气”的意思，而是比较可以理解的“战争行动”的意思。
　　陈剑的日志通过国防授权法原文的翻译指出了吴丹红的断章取义。陈剑说，相关的原文是：“可以对某些人不经审判进行拘留直到敌对活动结束，或者按照战争法审判，或者交给军事法庭或者其他有管辖权的法庭审判或者移送这个人的本国或其他的国外实体。看起来的确挺恐怖的……但忽悠的境界在于你说的都是事实或者大多数都是事实，但其实你在说谎，因为你只说了事实中的一部分，然后让他人断章取义地去理解。”陈剑还指出，国防授权法原文还规定：“本部分中的所有内容都不能扩大或者限制军队以及总统权力”“本部分所有内容都不得解释而影响有关由现有的法律法规以用于被拘捕的美国公民、合法国外居民以及美国境内的其他人。”“可以说，这是反恐这一节中最最最重要的一条，保证权力不被滥用，而且也是NDAA和我国的刑事诉讼法最最根本的区别——NDAA中的反恐一章属于战争法，在极小的范围内适用，我国的刑事诉讼法是基本法律，人人都能适用。”（见http://blog.renren.com/share/601003630/12132380422?from=0101010102&ref=minifeed&sfet=102&fin=1&ff_id=601003630）
　　五、把被拘留者家属一律视为涉嫌恐怖活动犯罪的同伙。
　　吴丹红说：“假如有4人涉嫌参与恐怖主义犯罪，1人被拘捕，假如必须24小时通知家属，那另外3人得知消息后会逃脱或者临时改变犯罪计划，这样会对公众造成更大伤害。只能所有人都抓获后一并通知家属，才能避免打草惊蛇。”（注：吴丹红误把“恐怖活动犯罪”说成“恐怖主义犯罪”。）在吴丹红看来，谁涉嫌恐怖活动犯罪，其家属就是犯罪同伙，家属得到拘留通知，就一定会通报尚未被拘留的同伙。
　　这种把犯罪嫌疑人的家属疑罪化的思路当然是错误的。实际上，多数情况下，涉嫌恐怖活动犯罪者的家属并不参与恐怖活动犯罪，并不会向涉嫌犯罪的同伙通风报信。思宁认为，可以在立法上规定应当通知不是犯罪同伙也不会向其他犯罪同伙通风报信的家属，并规定接到通知的家属在一定时间内的保密义务。可惜，我国的立法者缺乏既要考虑侦查需要，又要尊重和保障人权的立法智慧。
　　六、信誓旦旦地忽悠所谓“刑法相应的条文也会修改”。
　　吴丹红说：“有人担心该例外被滥用，则涉及到法律执行的问题，司法机关会出台细则，刑法相应的条文也会修改。”
　　就算“司法机关会出台细则”，吴丹红凭什么让人相信“刑法相应的条文也会修改”呢？如果立法机关有意修改“刑法相应的条文”，为什么提出刑诉法修正案草案时不同时提出“刑法相应的条文”的修正案草案，在全国人大开会时一并通过呢？况且，立法机关在向全国人大会议作刑诉法修正案草案说明时也没有表示今后要修改“刑法相应的条文”。如果吴丹红或者其家人遭遇该例外被滥用，吴丹红是否会用“刑法相应的条文也会修改”的画饼来自我安慰呢？
　　七、假装不知道“煽颠罪”的“惩罚思想”问题。
　　吴丹红说：“现行《刑法》分则第一章12个条文已经明确规定故意危害中华人民共和国的主权领土完整与安全、颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为是犯罪，不惩罚思想。普通人很难犯这罪，不必有过多担忧。”
　　其实，仅看刑法第一百零五条就可以知道，刑法不仅规定“颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为是犯罪”，还规定“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的”也是犯罪。司法实践中，煽动颠覆国家政权罪难免用于“惩罚思想”。以吴丹红的见识，难道真的不知道除了“颠覆”还有“煽动颠覆”，不知道“惩罚思想”有先例吗？所以，吴丹红是在装糊涂，企图忽悠非专业人员。值得注意的是，吴丹红所举的美国“霸气”的国防授权法中，就没有以煽动颠覆美国国家政权罪的名义抓人的规定。

　　最后，吴丹红所谓“公知们误导网民”说也是夸大其词的。毕竟，“公知们”多数并没有说“新刑诉法尤其是73和83条，是大倒退”。相反，有些“公知”明确指出了“新刑诉法”的进步，比如陈有西律师、刘晓原律师、何兵教授，都不同程度地肯定了“新刑诉法”的进步。说“新刑诉法尤其是73和83条，是大倒退”的恐怕只是极个别非法律专业的“公知”，主要还是比较外行的媒体记者、编辑说的。真正法律专业的“公知”，并没有人“误导网民”说“新刑诉法尤其是73和83条，是大倒退”。在思宁看来，吴丹红本人也可以算是一类“公知”，吴丹红就肯定了“新刑诉法”的进步，没有说是“大倒退”。不过，吴丹红把自己与“公知们”对立起来，并污名化“公知们”，体现了一种异常的反知识分子心态。
　　思宁也认为“新刑诉法”有进步，第七十三条第二款删除了原修正案草案指定居所监视居住不通知家属的两种情形是进步，第八十三条第二款限制不通知家属的两种情形比旧法的都不限制也是进步。但思宁仍反对第八十三条第二款保留不通知家属的两种情形。法治的进步当然值得鼓励，但不能像吴丹红那样用歪曲法律和忽悠公众的方式去“鼓励”。
————————————
附有关博文链接：
思宁：修改刑诉法的程序涉嫌违宪违法
http://portal.sinoth.com/sining/1000086026.html
思宁：第七十三条的强迫失踪规定已经删除
http://portal.sinoth.com/sining/1000086078.html
吴法天：刑诉法新规定是进步还是倒退？
http://blog.sina.com.cn/s/blog_53c7cd3301012lfe.html
吴丹红：新刑诉法“73条”“83条”是进步
http://paper.people.com.cn/rmrbhwb/html/2012-03/15/content_1021081.htm