傅蔚冈 上海金融与法律研究院研究员

铬超标药用胶囊事件引起社会广泛关注，厂家的黑心行为当然在媒体的痛斥范围之内，但是除此之外，令公众反应更为强烈的莫过于政府监管部门的失职：为何这么巨大的监管漏洞，非要到媒体曝光才出现，在此之前监管部门做了什么？甚至有人会质疑政府，之所以胶囊中会有重金属超标，是不是因为中国胶囊的标准过低，从而导致这种行为发生？

公众之所以会发出这样的疑问，大概是因为几年前媒体对“世界最低的乳制品标准”还心有余悸。公众的心情可以理解，但是这回倒是冤枉相关部门了。因为有专家表示，中国的胶囊标准是全世界最严格的！

据国家药典委员会首席专家钱忠直研究员介绍，对于铬的测定，美国药典和日本药典都没有规定，只有欧洲药典才有限度要求，它的规定是10ppm (毫克/升)。而中国药典规定的限值时2ppm，之所以要以2ppm为限值，本意就是要杜绝工业皮革的下脚料混入制造胶囊的原料。问题是，这个2ppm限值的规定在实际中为何产生了铬金属超标的胶囊，甚至那些自称“良心药，放心药”的厂家也未能幸免？

为什么这个全世界最为严苛的标准最后却产生了铬超标的丑闻？监管部门没有按照相关标准对生产厂家进行抽查当然是一个因素，但问题是，如果一个市场的运转都需要依赖于监管部门的严苛执法，那么成本也未免过于高昂了。

首先，这是因为并不是每个地区的监管部门都具备相关的检测仪器。根据我国的药典规定，胶囊生产企业必须“出厂检铬”，但是最便宜的检测设备也要200多万元一套，那些年销售额只有几百万元的小企业不可能配备，药监部门更不可能配备这样的设备。于是，这样的严苛规定在实际的运作中就只是一个制度摆设。而在很多时候，类似的检测机构往往会成为政府向企业摊派的依据，就像去年双汇事件中的瘦肉精检测，最后这些检测只成为了不少部门牟利的工具，而与公共安全无关。

其次，有限的行政经费也无法将企业的行为都纳入监管范围。即便每个企业都有类似的设备，它也不可能保证对所生产的任何一个批次胶囊都进行检测，出于成本因素的考量，它往往会省却相关步骤。就像媒体所披露的，“但一些企业做贼心虚拒绝检测，为了行业自律，协会规定一个月必须有若干次送检记录。有些厂家就只把事先准备好的合格产品送检，一边继续违规操作。”而有限的监管部门能够将这些都纳入监管范围吗？这根本就是一件不可能的任务。

最后，监管过严导致监管不足。实践中经常会遇到的一个问题是，越高的标准往往会导致越来越多的违规。为何会发生这样一个悖论？因为监管是有成本的，而企业的合规也需要成本，越严苛的标准往往意味着越高的成本。当标准高到一般的企业无法正常盈利的时候，大面积的违反规则行为就会发生。毒胶囊事件的发生，在某种程度上也与标准过高有关。据新昌县胶囊协会会长王伟良透露，胶囊行业平均利润率只有6%-7%。小企业进入这个行业之后，按照正常的标准它根本无法盈利，于是只好以次充好，赚取黑心利润。

如果以上论证得以成立，那么我们就会发现，此前媒体所说的通过提高标准和加强监管来解决食品和药品安全的途径根本就不能够成立：在有限的监管经费下，政府无法对市场上众多的个体做出快速反应。既然政府没有办法，那么怎么办？

其实市场本身有更好的办法。一般而言，对风险的治理存在市场和政府两种路径，对应到法律制度上，就是事后的侵权法和事先的政府监管。政府监管对于国人来说已经很熟悉，就是政府通过设定相关行为的准入门槛、行为标准、要求强制披露风险活动的信息等方式来达到减少风险的目的。那么什么是侵权法的治理方式呢？就是通过让加害人承担侵权责任，对受害人进行赔偿，威慑潜在加害人，使其提高活动的注意程度，从而减少风险程度。在相当长一段时间内，私人之间的侵权诉讼是控制风险的主要手段。

私人之间侵权诉讼最大的好处是给市场上无数的个体予以激励，让其有动力来揭露产品或者服务提供方的品质。假设这些产品或者服务有瑕疵，那么消费者个人就有权获得赔偿。而厂家往往会因为赔偿的缘故提高其行为的注意程度———当潜在的加害人必须内化由其自身活动而产生的损害成本时，便会激励他们在一个有效的水平来为安全进行投资。换句话说，侵权法的目的就是要通过对潜在加害人的威慑，避免损害的发生。假设消费者知悉毒胶囊就可以获得赔偿，甚至会产生专门的机构来买设备检测市场上的胶囊，从而向相关厂家主张赔偿。而厂家也会忌惮于诸多对手而不得不提高安全水准。

但是在我国，由于计划体系的影响，企业的生产活动在很大程度上依赖于政府，对企业分线的监管也是依赖于各种政府监管，而本该发挥主导作用的侵权法体系总是受到种种限制，消费者既很难对厂家提起集体侵权诉讼，也很难获得巨额赔偿。于是在发达国家居于辅助作用的监管体系在我国倒是成了最为主要的控制风险的方式，而最为主流的侵权法诉讼则居于次要地位了。

如果侵权诉讼不在控制风险的活动中起到主要作用，那么政府监管标准再严厉也无法提高活动的安全程度，毒胶囊事件给我们上了生动的一课，请那些主张“加强监管”者考虑。