城市祖宅业主对《不动产登记暂行条例》征求意见稿的意见

我们是城市祖宅业主，我们的祖宅均在1966年文化大革命爆发之前已依法做过严格的不动产登记，涉及现在房地管理部门所称的“文革产”“经租产”和“代管产”。其中代管产中的大部分之产权依据为民国所做过的登记和民国地契，无1949年后签发的《房地产所有证》。但政权的更迭影响不到市民的宅地财产，民国的市区地契内容之效力始终为新政权所承认，这也可通过近年已经直接依据民国地契而返还的案例来证实。

“文革”结束后，中央政府宣布“文革”为中华民族劫难，要求尊重宪法、返还私产。针对城区私宅，国家建设总局（即今天的建设部）在其1982年3月出台的“城发房字77号”文件中表示“《房地产所有证》是房地产所有权的凭证，具有法律效力”，部分城市如天津等也于1982年10月出文件表示“产权契证被接管的须退还产权人”。

1982年12月新宪法出台，增添了其第十条：“城市的土地属于国家所有。”但由于“属于国家所有”在我国的定义即属于全民所有， 所以这显然不指实物土地财产权，而是一种虚的概念，是属于政治和行政管辖一类的概念，却在当今被普遍曲解。再者，退一万步，即便假设所指为实物土地的财产 所有权，那也需要准备好足够的资金来购买城市里已经存在的大量私地，才能转变其土地性质，因为法不溯及既往，不溯及已经登记生效的私地所有权。也就是说，即便在这个假设的前提下，在把“属于国家所有”变成“归国家所有”之间，也必须要有一个动作，并且是合法和公开的动作。这个动作显然不能是红卫兵口中的“收归”即对市民私人财产的没收，而应该是政府对相关私地的征购。

况且，宪法本身并不具备没收公民私有财产的功能，其立意之一反而是为保护公民私有财产。一九五四年宪法如是，一九七 五年和一九七八年宪法如是，一九八二年的新宪法也一样，如后者第三十九条规定：中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。所说“宅”，当然既包括宅里的建筑，也 包括私有宅地。如后者第十三条规定：国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。

然而，在八二年宪法公布之后，本来已经准备归还的《房地产所有证》被重新收进了房地管理部门的档案。并且从一九八四年开始，部分城市开始着手所谓“落实”1982年宪法第十条，却在具体“落实”的工作中擅自对其赋予没收公民私人财产之意，把“城市土地属于国家所有”篡改为把“原私有土地收归国有”（见上海、武汉等地方的房地产志）， 即意欲秉承红卫兵的口号，区别只在于前者为公开的暴力行动，而后者则是默默进行的，虽说一个默默进行的“没收”从任何角度来讲都是根本不成立的：私人财产的没收应该通过法院判决且当事人应该收到其财产被没收的告知。

其后，1988年的宪法修正案制造了一个特殊的“土地使用权”并对其赋予财产性质，但该财产来源却是那个属于政治与行政管辖概念的“城市土地属于国家所有”，而非“政府拥有的土地所有权”，因为政府并不拥有土地所有权，至少对已经有主的私地。与此同时，宪法修正案也并没有对从未征购过的城区祖宅业主的土地所有权做出任何说明。

从八十年代后期开始，一些地方政府给返还了房产的那部分祖宅主人颁发了一种只有房屋权的新房产证，然后又让房主进行 了所谓“国有土地使用权”的登记。而之前却没有任何房主看到过私地收归国有的公告，也没有任何房主办理过私地收归国有的手续。这确实也是操作层次上无法做 到的。哪一位房主会同意自己的合法财产被无端没收？哪一位房主会接受这样的侮辱和剥夺？政府方面又怎么可能宣布收归即没收涉及数百万家族的私有财产？然而 这样一个不存在的事实，却被以上海为“例”凭空编造写进了《关于城市宅基地所有权、使用权等问题的复函》（国土法规字1990年第13号文），成为私房主群体自私人所有权“自然享有土地使用权”的依据，似乎就此便“完成”了从所有权到“使用权”的“程序”。在这个复函中，起草者在引用八二年宪法第十条时还篡改了原文，把抽象的“属于”篡改成了具象的“归”，并追加了莫须有的“收归”。

然而一个如此重要和明显的法律事实最终还是绕不过去的。1994年，第八届全国人大常委会第八次会议在讨论“城市房地产管理法”草案时，否定了该草案把城市祖宅宅基地的来源定为政府行政“划拨”取得，也不同意从祖宅主人手中买下老宅院的新主人向政府缴纳土地出让金。（《中华人民共和国房地产管理法释义》1994年11月，人民法院出版社），实际上默认了祖传私人土地仍为所有权。随后1995年国土部出台的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第27条和第28条规定了在“出让取得”和“划拨取得”之外，还有另一种土地来源，即祖传的宅地。虽然其在这里被称为“国有土地使用权”，实际也是默认了其为私人所有权，但又不肯直呼。另外，在2002年以来比如发给北京祖宅产权人的“国有土地使用权证”上，土地性质和期限一栏始终空格没有填写，北京市国土局为此十年前就向国土部询问如何填写，而至今没有答复。

上述种种，是为说明城市私宅土地的所有权性质有效至今。当年的不动产登记现在不需要重新确权，政府应做的是要把在 “文革”的恐怖和屈辱中收走的《房地产所有证》原件归还给房主，或依据所做过的土地所有权登记向继承人颁发新的土地所有权证书。如所涉及的私宅还存在，就 应把现存的私宅完整地清退给主人，如已被强拆而土地现状为废墟或空地，拆除方应有责任为宅主恢复家园原状，如相关土地已变成高楼大厦而宅主至今还没有得到 赔偿，就应按照原始宗地图的土地面积，以今天的土地市场价值做出赔偿，赔偿人应该是在该土地上获取了利益的各方，而在赔偿之前，新楼宇已经做过的不动产登 记上要增添备注，表示其还不具备合法性。最后，如果该宅土地坐落在仍存在的老街巷里并且已经由房主家族自己转让他人，那么新主人也应该得到一份新制作的土 地所有权证书或《房地产所有证》，而非《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》。在目前准备制定的不动产登记条例里，应该专门为城市祖传宅地列出一章，这 一章涉及的土地是所有权而非使用权。

与此同时，应废除所有与宪法和《民法通则》等相抵触的相关部门文件和地方规定。如原建设部关于经租房已经收归国家所有的文件，和其关于代管产只能赔钱不能还原房的文件等。公民的合法私有财产只能由法律来处分，而不是由“政策”即政治策略来处分。且公民的财产权利在法律面前人人平等，不能有任何歧视。以身份或业主的利用价值来确定其私宅是否归还，这种做法是荒诞不经和违反人类文明的，是当今地球上的奇闻和丑闻。胡文虎、王光英等家族的私有财产可以尊重，广东、福建的华侨经租产和代管产可以清退，其它公民不行。什么道理？

与此同时，在现存的老城区里，应废除各地房管部门给自己签发的所有所谓“直管公房”的房屋所有权证。政府房管部门的职能是登记和管理房产，而非自身拥有房产，更不用说还把自己亲自登记过的市民私有房地产窃为己有，也称其为“公房”。近年又进一步把此“身”的部分包装成 “房屋土地经营管理中心”，干脆直接以窃取的私宅赢利。这里涉及到还没有清退的经租房、代管房，也涉及到在已经返还的私宅（以“文革产”为主）院中空地上建盖的违章建筑。

与此同时，也应废除大量所谓“自管公房”、“单位产“的房屋所有权证和土地使用权证，只要所涉宅院为尚未清退的市民私产。相关单位这些年来只是占用，但非产权人，所谓“单位产”的称呼本身就是荒唐的，其同样涉及到以上经租产、代管产和空地上的违章建筑问题。

总之，由于这份“不动产登记条例征求意见稿”完全无视1966年文革以前已经做过的不动产登记，只字不提近年房地产开发对已登记的不动产所发生的侵权（即一地两证甚至三证），所以我们认为应该整体推翻，而不是对其中的某些条款提出意见。

再者，不动产三个字本身就意味着完整的且没有期限的所有权，无论是针对土地还是房屋。不动产的核心在于土地，真正“不动”的是土地。因此我们认为，即使是九十年代以后产生的商品房，将来也应该换发成《房地产所有证》，况且《物权法》第149条已经用含糊不清的表述从简单逻辑上认可了该所有权，况且部分土地出让合同的内容里也透漏了国家和政府对土地的权限是“拥有法律授予的司法管辖权和行政管辖权”。但对于新商品房的土地所有权，目前还需要先修改1982年宪法和废除1988年宪法修正案。对于城市祖宅的土地，则无须修改宪法，现在就可以做到：国土资源部应该尽快为城市祖传宅地印制土地所有权证，以便继承人可以继承其父辈已经登记生效的土地所有权。

2014年9月12日

城市祖宅权利人：华新民（北京）、林力（上海） 等
（注：此意见已经于2014年9月15日递给了国务院法制办公室）

[来信照登] 五柳村2014年10月8日收到

[附]

作者:华新民  （载于上海《东方早报》 2012年11月27日）并已转发在共识网

1966年8月，当红卫兵闯进老城区街巷的时候，一座座安静的宅院里面，只要是业主，手持的就都是新政权发的《房地产所有证》，其中曾有过民国地契的，已在1950年代换发时交给了政府。红卫兵踢门进院，一边暴打甚至杀死私房主，殴打私房主，一边在街巷的墙上贴出了“通令”：“ …… 城市所有的土地立即收为国有，限期三天你们要老老实实向当地政府交出土地所有权证。…… 只准照办，不准违抗。”（见萧乾《北京城杂记》和王友琴的《文革受难者》等），众房主人哪敢不把证交出来， 顿时在房管局里排起了长龙。交出证后， 每个人都拿到了一个收条。回到家里，又遇抄家，稍有价值的东西都被抄走或砸碎、烧毁， 只留下空荡荡的墙壁。然后，一部分房主人被强制驱赶回老家，一部分虽然留在自己宅里，但全家老小被强行塞进一两间小屋，其他都由房管局或街道办事处占领，由其安排社会上的人居住。一片片本来以中产阶级为主的舒适的生活场所，一夜之间被造成“ 贫民窟”的假象，而那几位被淹没在占住者之间的房主，从此在过路人的眼里就变成了所谓的“穷人” 。

就是在这种“ 文革” 背景下， 1967年11月4日，被造反派劫持的国家房管局、财政部、税务总局（作者注：当时全国造反夺权）出台了一份《答复关于城镇土地国有化请示提纲的记录》，其中提到了上述1956年1月中共中央第二书记处的《意见》里的另外一段内容：“ 一切私人占有的城市空地、街基地等地产，经过适当办法，一律收归国家”。针对这个当年对城市部分土地的未来设想，《答复》起草者有意予以篡改， 擅自追加了一个“解释”，表示：“其中街基等地产应包括在城镇上建有房屋的私有宅基地”。

1976年“ 文革” 结束，“ 文革”被定性为：“给各族人民带来严重灾难的内乱”。红卫兵暴力逼迫下的“接管私产”在“ 文革”后的最初几年被完全否定，这份在乱世中胡言乱语的《答复》也无人理会。根据中央政府的决定，各地纷纷出文要求清退市民私产。北京市政府1980年9月表示：“十年浩劫中收缴的私人房屋，根据宪法规定，应一律确认原房主的所有权，把房产归还给房主。对于自住房和出租房，应分别不同情况，采取不同处理方法，根据国家财力、物力的可能逐步解决。”天津市政府1982年10月表示：“被查抄、压缩和挤占的私有房屋，其产权全部退还原主。产权契证被接管的须退还产权人。”另外还有国家建设总局在1982年3月出台的《关于城市（ 镇）房地产产权、产籍管理暂行规定》：“ 根据宪法规定精神，我国城市房屋存在着几种不同的所有制。应加强房屋和土地产权、产籍管理”。“城市土地、城市房地 产管理机关，要依照法律的规定，确认产权，区别各种不同的土地所有权及使用状况，进行土地普查登记，并建立产籍资料及各项管理制度。”“房地产所有证是房 地产所有权的凭证，具有法律效力”等等。

1982年

在1982年12月，新修订的宪法出台，其第十条规定：“城市的土地属于国家所有。”

随后，从1983年开始的大规模清退私宅—— 称为“ 落实私房政策”，则是只还房不还证，全中国数百万计的《房地产所有证》，除少数在“文革”中被毁，其他全部被扣在各城市房管局里。“落实政策” 办手续时，给的是一本新制作的《房屋所有权证》，“ 地”飞了。同时， 通过新绘制的房屋平面图，篡改了原来的宗地图：把“文革”中房管局在院落空地上插建的房屋添了上去，画成细线，再把被经租的房屋也画上细线，其他为粗线，底下注明：粗线范围内为产权人所有房产。只有少数土地没有被房管局侵犯过的私宅，那房屋平面图才和原始宗地图一致。

但惊魂未定的众私房主没有多问，他们一心想的就是赶紧“回家”，而且由于土地和房屋的不可分属于常识，便没有感到担 心，包括房屋平面图的问题也认为日后逐渐会修正过来。另外还有既不还老证也不给新证的，就是对那些出租房和自住房不在一个共同院落里的经租房主人。落实政 策办公室告诉房主人：“ 还没有政策说还你房子，等着吧。”十几年以后，他们非但没有等到“回家”，而且大规模的拆迁运动将他们的房子变成了瓦砾，之后还没有一分钱的赔偿。

那些走进了家门的业主，遭遇的又是另一场噩梦—— 以为情况会逐渐好转的幻想破灭了。房管局对原始宗地图的篡改，使他们陷进无边的苦海，家成日常战场，心力交瘁，因法 院拒绝立案，发展到肉搏时，只能以自身的体力拼。敌方以房管局为主，辅之以房管局安排的“房客”。几十年来，业主一直要求房管局把院中“文革”插建房拆 除，但遭拒绝，“理由”时而是：土地“是国家的”，建在上面的屋子就是“国有资产”，不能动；时而又颠倒过来：既然已经建了，先有了屋子，后就有土地使用 权了。

回到1982年宪法第十条：“城市土地属于国家所有。”什么意思？ 今天大多数人是以实物土地去理解这句话的，但拥有实物土地的财产权需要合法的财产转移手续，事实上没有。假使“国家”等于政府的话，那么无论在1982年之前还是之后，政府都没有以任何一种方式取得城市祖宅业主曾经花钱买下的土地：没有出钱购买——无论是通过普通市场交易购买，还是强行购买（征收），也没有没收——没收私人财产属于刑事处罚，需要法院的判决书，需要理由。假使“属于国家所有”就是“属于全民所有”，这也是宪法和 诸多法律的解释，那这“土地”则绝对不是指实物土地，因为全民是虚的概念，不可能具体地拥有实物土地，比如具体地拥有一座四合院。若这座四合院因为某种状 况需要产权人的签字，我们又到哪里去找“全民”签字呢？况且，我们也确实从来没见过这么一个条款：中国的土地属于中国政府。所以，1982年宪法的“城市土地属于国家所有”的含义只能是虚的，在主权、领土和行政管辖之列。

这番道理，估计也是上层在1982年至1988年之间所考虑到的。但是它没有去取消这一条款，而是1988年对1982宪法做了修正案，涉及第十条第四款，在原来的“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”后面加了一句：“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”

1988年以后派生的所有相关法律法规都来自这一句话，而且绝大多数人是把“使用权”作为“租赁”去理解的。但如这样理解，这句话则违反了常理，因为租赁者无权把他所租赁的物明码标价地作为财产卖给他人， 房客无权卖房，地客当然也无权卖地。另一种理解：该修正案实际上否定了那种把1982年宪法的“城市的土地属于国家所有”当做“国家（即全民）拥有土地财产”的理解，承认了其所指为虚。而事实上，仔细观察一下就会发现，1988年以后，这两种理解在实践中同时并存，完全根据适用对象而变换。如果对象是房地产开发公司（部分还是地方政府自己开办的），这“土地使用权”就是土地财产，转让、抵押和上市时都是作为财产对待，部分土地出让合同里还特意注明对于相关土地“国家和政府对其拥有法律授予的司法管辖权和行政管辖权”（并没有表示有财产权，与作者对1982宪法第十条的上述解释相吻合）；如果是1988年以后“ 商品房”的所谓“ 小业主”，就告诉你是有期限的“ 租赁” 。

再进一步说，虚也罢实也罢，这两个概念也应只局限于1982年以前的无主之地。可是城市祖宅业主在此时拥有的则是一个不折不扣的正常意义的土地所有权，没有转移给任何人。这里便存在着一个绕不过去的财产转移程序。于是在1990年，就出现了以最高人民法院与国土部之间的来函和回函构成的“ 国土（法规）字〔1990〕第13号”文，是大家多年以后在房管局的出版物里发现的，而且内容里暴露出巨大的问题。最高法咨询的理由是：“因这些问题政策性强，有关规定不够明确，特请贵局对下列问题给予函复[以法律为准则的法院竟向一个管理部门请教政策（政治策略的缩写）]”咨询的主旨是：“在1982年宪法规定‘城市的土地属于国家所有’之后，原属公民个人所有、并在其上拥有房产的城市宅基地的所有权是否自然地转变为使用权。”答复主旨则是：“我国1982年宪法规定城市土地归国家所有后，公民对原属自己所有的城市土地应该自然享有使用权。例如上海市人民政府曾于1984年发布公告，对原属公民所有的土地，经过申报办理土地收归国有的手续，确认其使用权。”（作者注：全文可在网上搜索）

首先，国土部在答复中把1982年宪法第十条的“ 城市土地属于国家所有”改变成了“ 城市土地归国家所有”（作者注：这个”归”字以讹传讹流传甚广）。“ 属于”可以是一个概念性的模糊字眼，如“ 属于全民所有”或“属于人类”，而“归…… 所有”则是具象并带有动作的。然后，国土部又解释了上述这个从未存在过的动作，以解释为何祖宅业主“自然享有土地使用权”。可是事实上呢？所有的城市私宅业主都可以作证，他们中间没有任何一个人在1984年见过这份公告，也没有人申报办理过土地收归国有的手续，就更不用说别的城市了。尽管多年后某些地方政府要求不明就里的私宅业主填写了“土地使用权申请表”，但由于之前没有“申报办理土地收归国有的手续”，这些申请也显然是无效的。

于是虚构的事实竟然成为法规的依据，但同时也恰恰说明了土地所有权的转移程序是无法避免的。

综上所述，1982年12月以前的土地所有权至今仍是城市祖宅业主的—— 政府没有花钱购买过，没有没收过，也没有人申报办理过土地收归国有的手续。简而言之：什么都没有发生过。

土地使用证的空栏

4年以后，即1994年，第八届全国人大常委会第八次会议审议《城市房地产管理法》草案，经审议删除了草案里把城市私有房屋用地“视同划 拨方式取得”的规定，实际上默认了城市祖宅业主仍然拥有私有土地所有权，虽然还是含蓄地称其为“土地使用权”：“法律委员会研究了多方面的意见后认为，城 市私有房屋问题比较复杂，有各种不同情况，有华侨和其他海外人士解放前购置的房产，也有城市居民几代相传的私有房屋， 规定一律视为划拨方式取得，并在转让时补交土地出让金，会带来一些问题，需要进一步研究。因此在《审议结果报告》中 建议，本法可以对此不作规定，删去草案中的这一条规定。如果需要，可先由国务院制定行政法规，区别不同情况加以处理。八届全国人大常委会第八次会议同意法 律委员会的上述修改意见。” 这个决定登载于1994年11月的《中华人民共和国房地产管理法释义》的附件二，第236、237页，该书由人民法院出版社出版。实际上，这次审议所做到的也仅仅是尊重基本事实而已，按说它应该表达得更加明朗，就是对这既非出让取得也非划拨取得的土地“ 使用权” 直呼其名—— 土地所有权。

1995年，国土部出台的“确定土地所有权和使用权的若干规定”第27条和28条也显示，在今天的城市土地里面，国有土地使用权的取得方式除了“出让”与“划拨”以外，还有另外一种，是来自一直以来的私有土地。这就等于同样默认了祖宅业主的土地所有权，因为否则从最简单的法理上也是说不通的。

1997年开始，广东省大规模地把侨产中的经租房和代管产清退给侨房业主，给他们办理了“撤销管理”的手续。福建省也清退了一部分侨产。后来在2006年的一次会议上，全国人大副委员长盛华仁盛赞了这个尊重华侨私有财产的举措。虽然这种“看人下菜碟”的做法违背了法治社会的基本原则，因为华侨与非华侨的财产权利在法律面前是一样的，但这起码再一次印证了与此类宅院相关的大量城市土地在1982年仍是私人所有，并非当时只有很少一点了（这是无事实依据的传说）。而之后凡财产权利没有合法转移的，1982年的私地就是今天的私地，无论地面上来过多少推土机和盖了多少大楼。土地是不动产，不动产相比较其他财产的优势就在这里——它永远动不了。

2003年，北京市政府开始给城区祖宅业主发“国有土地使用证”，填写的内容里自然没有“期限”，既然不是来自政府“出让”，也没有在“使用权类型”一栏里写“划拨”，既然不存在政府把相关土地划拨给业主的事实。此栏至今空着。对于如何填写，9年前北京市国土局说去问国土部意见，到今天也没有问出一个结果。其实症结就在于这个证本身的不对，因为这些土地不是“ 国有”，而是“ 我有”。

2010年10月，北京国土局网站发布了《北京市国土资源局关于城镇私有房屋国有土地使用权登记发证有关问题的意见》[（2010）京国土籍462号文]（下面简称462号文），表示“文革”前上世纪五六十年代由现政权颁发的《房地产所有证》“已经失效”，“有关的蓝图所记载的宗地界线仅作为登记参考资料”，表示土地权属审核的基本原则是“尊重土地现状使用情况”，等等。于是北京的28位祖宅主人立刻联名写信，强烈要求撤销这份文件和归还“文革”中抢走的《房地产所有证》，信中写道：“ 城镇业主对实物土地的所有权与1982年以前在实质上是完全一样的， 所以我们根本不需要现在这个《国有土地使用权证》，而是希望政府把‘ 文化大革命’中红卫兵抢走的《房地产所有权证》（现仍存在各区房管局的档案室里）归还给我们。”“ 当年的产权证书是现政府签发的， 今天的政府和1982年以前的政府是同一个政府，都是中华人民共和国政府，没有进行过更迭，所发的证照就不可能失效，无论它今天是在我们 的手中，还是存放在政府机关的抽屉里。况且，这是通过‘文革’血腥暴力收走的业主私人物品，是中共中央已经定性为‘劫难’的被劫之物，岂有不归还之理？当 年的权证是有效的，而在蓝图上和在登记簿上所记载的宗地面积和界址更是有效的，这是受法律保护的宗地，只要没经过合法转移的，一寸都不能少。”“根据1998 年的‘城镇变更地籍调查实施细则’，所有宗地界址的改变，都需要有原权利人和现权利人的签字认可。因此所有缺少原权利人签字认可的宗地界址的改变，都是无效的。”

“ 另外，462号文要求城镇私人宅院在转让时向政府交土地出让金， 这是没有法律依据的，因为相关土地并非来自‘ 出让’。这不单是钱的问题：城镇祖宅土地的私有性质是永远不可能改变的，通过交‘土地出让金’来改变这一类土地性质的企图是荒唐的。”

两年过去了，这份文件一直没有撤销，《房地产所有证》没有归还， 而原准备按照462号文给祖宅业主制作和颁发的《国有土地使用证》， 除了零星给了几个，也基本停顿了下来。28位业主至今唯一得到的回复是：“ 1982年宪法第十条规定：城市的土地属于国家所有”，“按照《宪法》和《土地管理法》的规定，目前我国土地所有权只有国家所有和集体所有两种形式，不存在个人土地所有权，因此20世纪50年代所发的房屋土地所有权证已经失效。”

失效？个人土地所有权是怎么转移的？那权证里所含的房地财产呢？哪儿去了？一个地方政府有资格来解释宪法吗？全国人大常委会1994年审议《房地产管理法》时所做的决定又是什么意思呢？