作者：李鸣  来源：中国维权服务网

原六盘水市钟山区汪家寨建筑工程公司法人代表汪贵友

    随着经济的发展和经济事务的增多，利用合同形式进行诈骗的案件在不断增加。此类违法犯罪增长幅度之快、数量之多、花样之繁、危害之大，都是前所未有的。一些不法之人和单位利用一枚假公章大做文章。而一些司法机关把合同诈骗视为经济纠纷，使骗子们不但逍遥法外，而且“合法”诈骗他人财物，助长了犯罪分子的恶行。

法院判决认定吴鹏使用印章不真实

    利用撤销单位名称私刻公章签合同

    1993年10月2日，贵州省六盘水市钟山区黄土坡建筑公司（后改名为钟山区汪家寨建筑工程公司，以下简称汪建公司），与中国建筑机械总公司四川公司第七队吴鹏（以下简称吴鹏）签订“联合承建建筑工程协议书”，该协议约定属松散型项目联合，双方独立核算，自负盈亏。汪建公司负责联系工程、办理手续，吴鹏负责施工，保证质量符合要求。利润分配采用总造价比例分配，汪建公司分总造价14%（包括一切税费，人际交往费），其余按建设方拨款提取，全部交施工队银行账户，由施工队用于施工工程，如汪建公司占用工程款造成停工待料及误工损失，按实际损失赔偿施工队，如因建设方资金影响施工，双方共同追究建设方的责任；双方联合承建汪家寨中心小学和工商所工程。

    协议签订后，汪建公司于1993年9月18日与钟山区工商局签订了钟山区工商所办公住宅综合楼建筑工程施工合同；1993年10月20日，汪建司与钟山区汪家寨镇中心校签订中心校教师住宅楼建设工程施工合同。

    1993年10月24日，汪建公司与吴鹏签订“内部合同承包协议”，该协议内容为：汪建公司将工商所和学校住宅楼工程承包给吴鹏承建；包工包料自主经营，工程造价以汪建公司与建设方的结算为准；在建设方给汪建公司拨款后，即将工程款全部拨给吴鹏，吴鹏向汪建司交工程总造价14%的管理费。

    合同订立后，在工商所工程施工过程中，按建设方的要求增加了工程量和阳台，后又接到钟山区建委的通知将原工程设计图三层楼增加为四层，在工程进行到三层楼板四层楼墙体时，吴鹏以汪建公司的名义于1994年5月6日向工商所提出拨付工程进度款的报告。

    同年10月再次以汪建公司的名义书面要求工商所增加拨付工程进度款。钟山区工商局以已支付工程款超过工程总款的80%以上为由，不同意拨款。吴于94年5月12日以没有工程进度款、造价太低、汪建公司与“工商所”、“中心校”签订的合同无效等理由，单方宣布停工，要求再拨六、七万元，工商所、中心校与汪建公司重新签订合同后方可复工。作为汪建司法人代表的汪贵友也不同意吴鹏的意见，认为吴鹏还有工程款，不应停工。汪建公司与1994年5月18日、5月19日、5五月21日三次督促其复工。在多次督促复工未果的情况下，汪建公司于1994年5月24日对工商所及中心校两项工程宣布停工，听候处理即日向上级主管部门报告，请求上级主管部门帮助解决问题。

    多部门查封无资质施工工地

    1994年6月9日，在汪建公司的邀请下钟山区建设局、工商局、汪家寨镇人民政府、工商所、派出所、税务所等八个单位到现场进行调解处理，但均遭到吴鹏的拒绝。随即钟山区建设局等主管部门责令汪建司对两工地的材料进行清点、登记、照像后查封。在清查过程中钟山区建筑局发现吴鹏没有建设行政主管部门颁发的资质证书和工商管理部门颁发的施工企业营业执照，属违法行为，依法决定停工待处。吴鹏不服起诉到钟山区人民法院。

四川省工商局出具的证明

    追认单位里并不存在第七队

    在一审法院在审查期间，四川省工商局出具了吴鹏打着旗号、手持刻制的假公章 单位“原中国建筑机械总公司”已于1990年7月21日变更为四川省建设机械设备物资公司，该公司也无七队分支机构的证明材料。然，吴鹏向法院起诉不久的1994年6月10日，四川省建设机械设备物资公司（法人代表与营业执照不符）却书面追认委托吴鹏为该公司修建中心校、工商所工程施工代理人。

    汪建公司法人代表汪贵友说，法院明知吴鹏不具备诉讼资格，其使用假公章的行为涉嫌合同诈骗而仍然立案，违反了国家经济合同纠纷立案的规定，践踏了国家法律。况且我国在公章刻制和管理上有严格法律法规。刻制印章须经过主管部门、公安机关审批，如果查实印章确是伪造，那这种伪造印章的”行为已触犯刑法，应受到相应的刑事处罚。使用假公章签合同则涉嫌合同诈骗犯罪，是公安机关严厉打击的对象。吴鹏已犯伪造公司印章罪和合同诈骗罪。

    专家认为，根据《刑法》中对合同诈骗罪的概念为：合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为，吴鹏利用假公章签订合同骗走汇款，又恶意诉讼，物质公司明知其行为违法却加以认可，涉嫌共同犯罪。

    根据《刑法》第224条，合同诈骗的诈骗行为有五种形式，行为人只要实施其中一种诈骗行为，便可构成本罪。而构成本罪的第一条，便是以虚构单位或者冒用他人的名义签订合同。吴鹏行为上使用了假公章，明显虚构事实。并从这一虚构事实中获得非法收益，而这一非法获利和他虚构事实的诈骗行为之间有因果联系，据此可以判断该案已经构成了诈骗罪。而且还触犯了伪造公章罪。这些都应当受到刑事处罚。

    《刑法》第224条和第231条规定，个人犯合同诈骗罪，处三年和十年以上有期徒刑或者无期徒刑不等，并处罚金或者没收财产。单位犯合同诈骗罪的，实行双罚制，即对单位判处罚金，并追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

    吴鹏伪造印章的目的是进行合同诈骗，且伪造印章行为属方法牵连行为，不是目的行为。吴鹏以虚构名义其目的是为非法签订承建该工程的合同，然后非法施工，最终非法取得施工款。因此，吴鹏伪造公司印章的行为属于方法行为，而其非法签订工程合同的行为（即合同诈骗行为）则属于目的行为，二者具有牵连关系。后来，物质公司虽然对吴鹏的行为予以追认，但这无法改变追认前的牵连关系。

    吴鹏最初私刻公司印章的行为与其工地上的合同诈骗行为间仍然是方法与目的的关系，即牵连关系。工地上进行合同诈骗的行为却在他当初尚不具体的犯罪故意之中：假印章的目的就是为了冒用公司的名义进行非法活动。因此，伪造公司印章并保存该印章的行为与其进行合同诈骗的行为之间仍属方法与目的的关系，即牵连关系。

    综上所述，本案吴鹏与物质公司的行为属牵连犯，应定处刑较重的合同诈骗罪处罚。

    一审判决合同有效继续履行

    最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同，被认定为无效合同，从而进一步明确了建筑施工企业的资质在决定建设工程合同效力上的影响。《建筑法》明确规定，承包人只能在其相应的资质等级范围内承接建设业务。相应的资质等级是作为建设工程承包人必须具备的行为能力，承包人不具备这一行为能力，都将导致建设工程合同的无效。
   
    而钟山区法院判决认定，该案中的“联建协议”及“内部承包协议”中虽系原告下属第七工程队与被告所签，但原告是认可的，应认为有效合同。原告与被告之间虽系联营关系，但都应严格依照双方协议履行义务享受权利。内部承包协议应认为是联营协议的一个补充部分，对工商所工程应严格依照“内部承包协议”履行。本案中引起纠纷的主要原因是被告违约占有33936.20元工程款而引起停工停料，被告应负主要责任。原告与被告所签订的联营及内部协议继续履行；被告必须按协议及时退出占有的工程款33936.2元；被告应赔偿因违约而给原告造成的直接损失共计67709.99元。

    汪贵友说，事实是在吴鹏与汪家寨建筑公司纠纷发生前，留款3398024元减去吴鹏应付汪家寨建筑公司材料及机械使用费5200元，用于为工商所工程抢修保坎22000元，加上其他各种费用，汪家寨建筑公司不但未占用工程款，实际上反而为工程垫付了部分资金。

    吴鹏汇走四万元后，要求在第四层刚砌完墙体的时候就提出原来定的每平方米350元要亏损17000元，要求甲方推翻原合同，增加造价。将工程拖了下来。停工后，为了甲已双方的利益，汪贵友一再给他做工作令其复工，吴鹏不予理睬，后汪贵友又请建设局、工商局等对此事协商多次，给吴鹏讲要追加造价也得等完工后再堤，现在停工没有道理，而吴鹏一意孤行，拒不复工，甚至说甲乙双方订的合同是无效的，还要甲方重新订立补充协议，他才复工，因为他手中的钱已经用完了，订立协议后他可以自己赔钱修，否则免谈。

    专家认为，《建设工程施工合同司法解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”如此可见，如果承包人没有施工资质，所签订的施工同均属无效。

    《合同法》和《建设工程司法解释》对合同被认定无效后，合同主体如何承担责任给与了不同的规定。《合同法》第58条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《建设工程司法解释》第二条规定，即使确认工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。就是说，《合同法》规定合同无效后发包方不但不用支付工程余款，连已支付的工程款也可要求承包方返还。

    汪贵友说，法院在认定吴鹏使用不真实的印章签订的“联合承建工程合同”具有欺诈性违法的前提下，却将主要责任判在汪建公司方面，这实际是判定了欺诈行为的合法性。法院不但应判该合同无效，而且也理应按照《经济法》第十六条的规定：“……有过错的一方应赔偿对方的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。”那么明显过错方的吴鹏方面。因为吴鹏私刻已变更了中国建筑机械总公司四川分公司直属工程队第七施工队的公章与汪建公司签订的合同，具有明显的欺诈性，汪建公司在这一点上也只能承担“未认真审查吴鹏的签订合同的合法资格”的过错责任。一个是故意，一个是过失。主、次是不难区分的。

    汪建公司不服一审判决，向六盘水市中级人民法院提出上诉。

    二审认定合同无效仍追究查封责任

    二审判决认定：吴鹏使用不真实的印章签订的“联合承建建筑工程协议书”具有欺诈性，汪建司未认真审查吴鹏签订合同的合法资格而与吴鹏签订合同，对造成“联合承建建筑施工协议书”无效，双方当事人均有责任，由于主合同无效，主合同而产生的从合同亦无效。汪建司占用工程进度款，且强行查封工商所和中心校工地是错误的，对酿此纠纷应负主要责任，应酌情赔偿占用工程进度款和强行查封工商所和中心校工地的损失，各种款项共计44245.37元。判决撤销钟山区人民法院（1994）钟经初字第91号民事判决；由上诉人汪建司赔偿因查封被上诉人施工队的工地和未及时拨付工程进度款造成的损失44245.37元。

    汪贵友说，根据检察机关认定，贵州省（87）78号文件的第一条规定：“凡违反本规定者，根据情节轻重，予以惩处。（一）对无证设计，无证、无照施工的，责令其停止经营活动，没收非法所得，所签合同无效，并视情节轻重，处以一千到五千元罚款。“以此为依据也理应判定欺诈方承担全部或主要责任。

    责任判断的第二个错误是：汪建公司占用工程进度款，且强行查封工商所和中心校工地是错误的，对酿成此纠纷负主要责任，应酌情赔偿占用工程进度款和强行查封工商所和中心校工地的损失。

    事实是在吴鹏与汪建公司纠纷发生前，留款3398024元减去吴鹏应付汪建公司材料及机械使用费5200元，用于为工商所工程抢修保坎22000元，加上其他各种费用，汪建公司不但未占用工程款，实际上反而为工程垫付了部分资金。恰恰是这个吴鹏，清楚知道合同主体是汪建公司，他撇开汪建公司，私自将工商所付的四万元工程款骗汇到其私刻印章、虚构的中国建筑机械总公司七队贵阳1424109-95的假账户上，不去投入工地，挪占工程款，以欺骗的方法骗取四万元钱，随之宣布停工。

    吴鹏诉讼请求是15148元，一审法院却判我赔67109.99元，超出吴鹏诉讼请求51951.99元。二审法院判我赔46850.03元，超出吴鹏诉讼请求31700.03元，吴鹏的补充诉讼金额的请求法院也不送达我方。

    检察机关抗诉理由充足被驳回

    汪建公司不服六盘水市二审判决，向检察机关申诉。六盘水市人民检察院审查认为：二审判决认定事实的主要证据不足，于1997年8月18日提请贵州省检察院抗诉。省检察院审查认为，二审判决认定事实的主要证据不足。

    一、二审判决认定“汪建司”占用工程进度款的证据不足。据钟山区工商局证明，该局工程包括保坎、暗沟等附属工程进度款约21000，尚未结账。此款系汪建司用留下的33980.24元管理费支付，吴鹏与汪建司还有材料及机械使用费也未结账。因此二审判决认定“汪建司”占用工程进度款的证据不足。

    二、造成停工损失的主要责任是吴鹏。吴鹏以“汪建司”占用工程款等为由单方面宣布停工，“汪建司”报请其上级业务主管部门帮助协商解决。1994年6月9日钟山区建设局、工商局，汪家寨人民政府、工商所、税务所、派出所等单位协调此事未果，区建设局令吴复工也遭拒绝。建设局在查出吴鹏没有“资质证书”和“营业执照”的情况下查封了吴鹏施工队的工地。因此停工和查封工地造成损失的主要责任在于吴鹏，因而造成的损失应由吴鹏承担，不应由汪建司赔付。

    检察机关认为，二审判决认定事实的主要证据不足。根据《民事诉讼法》第一百八十五条第一款第一项之规定，特向法院提出抗诉。因四川省建设机械物资公司和汪建公司并无合同和其它关系，而四川物资公司提起对汪建公司的诉讼应该不成立，物资公司不具备本案的诉讼资格。事实如下：

    1、物资公司没有与汪建司方签定任何合同和其它法律文件；法院已判明吴鹏使用假公章，具有欺诈性、合同判为无效的，物资公司没有与汪建公司签任何合同，法院为什么认定物资公司成为合格的诉讼主体；2、物资公司没有减少经营项目，就应该没有具备条件的施工队；3、吴鹏、郑叔申使用的是假印章，应该视为诈骗行为；物资公司追任吴鹏为代理人，追认是在起诉之后，应该是无效的追认，其敢用假印章签定的合同，对其代理追认的合法性、真实性应予严格审查；4、物资公司的法人陈其源是假冒的，经检察机关调查取证，物资公司无此人，而法人代表是王国龙。

    以上事实说明物资公司不是本案的诉讼主体。
 
    纵观此案全过程，律师认为，此案涉嫌合同诈骗，因为合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。根据我国刑法关于合同诈骗罪的相关规定，“以虚构单位或者冒用他人的名义签订合同”属于诈骗行为，吴鹏具备相应条件。

    另据最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条中明确规定： ” 一方当事人故意告知对方虚假情况，或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。 ” 如果欺诈者意识到自己的欺诈行为会使自己牟利，使对方当事人遭受损害而恶意为之，则可认为欺诈者具有主观恶意性。

    1998年2月24日，贵州省检察院抗诉之后，1998年7月1日，六盘水市中级法院再次作出民事判决，法院认为，1994年6月4日，四川省建设机械设备物资公司已书面追认吴鹏为该公司代表人，汪建公司于1993年10月2日与中国建筑机械总公司四川公司直属工程队第七施工队签订“联合承建建筑工程施工合同”时，该公司已于1990年7月21日变更为物资公司，且无第七队的分支机构。为此，吴鹏使用不真实的印章签订的工程合同具有欺诈性。且未能提供资质证书及施工营业执照。

    查封吴鹏施工队工地停工造成损失责任在于汪建公司，并承担该行为赔偿责任。驳回抗诉机关的抗诉，维持原判。

    一审二审再审罔顾事实错上加错

     2009年8月18日，汪贵友进京上访被当地政府拦截，他又到六盘水市、贵州省各部门反映冤情，引起省信访局和市政法委书记何冀的重视，责令法院复查此案。9月4日，中级法院一名女法官通知汪贵友说，省市领导对这个案件十分重视，你到法院来一趟。汪贵友到法院后，法官问他有什么要求，汪贵友请求司法机关依法主持公道，还事实真相。

    汪贵友说，12月25日，市政法委委托钟山区政法委组织在市中院召开听证会，会后找不到复查案件法官。一直等到2010年5月6日才等来一张驳回申诉通知书，该通知书歪曲事实，弄虚作假，伪造证据继续为吴鹏违法行为保驾护航。原来执行我赔偿金额135000余元，此次法院又计算出151887.82元，法律成了法官手中的橡皮筋，伸缩自如，其目的是打着法律的旗号来掩盖自己的错误，欺骗上级领导，开脱自身的责任。

    六盘水检察院和贵州省检察院对吴鹏及追认他的公司进行调查，发现许多违法事实，以及法院的判决错误，提起抗诉，省高院指令六盘水市中院再审，中院驳回抗诉，为此错判。

    更为可笑的是，1995年5月12日，一审法官汇报本案时说，他查了，物质公司是国家二级建筑企业，有资质。而检察机关调查时该公司并无建筑资质，二审法院判决中也说，该公司未能提供营业执照和资质证书。由此说明一审法官在立案、审理、判决过程中存在严重违法问题，其枉法判决玷污了神圣法律。

    无效合同应承担的后果责任

    既然检察机关和二审法院均认定吴鹏用欺诈手段和假公章与汪建公司签订合同，那么该合同属于无效合同，况且吴鹏冒用的是早已被撤销的单位和假公章，其行为已涉嫌合同诈骗，其追认他为代理人的物资公司是否涉嫌诈骗同谋有待执法机关的进一步调查。

    未取得建筑施工企业资质，故签订建设工程施工合同为无效合同。依照《合同法》及相关司法解释的规定，承包人无权要求按合同约定的工程价款给付工程款，且由此给发包人造成损失的，还要承担相关的赔偿责任。吴鹏的工程队和物资公司已被认定非法施工。

    根据我国《合同法》第五十二条规定了五种情形合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

    《合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据《建设工程司法解释》规定，合同无效后发包方不但不用支付工程余款，连已支付的工程款也可要求承包方返还。

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”如此可见，如果承包人没有施工的资质，签订的施工同是无效的。

    单位合同诈骗犯罪情形认定

    吴鹏与汪建公司签订的“联合承建建筑工程施工合同”涉嫌合同诈骗，触犯刑法，按照先刑后民的原则，六盘水二审法院应依法撤销原有判决，由六盘水公安局经济侦查支队依法立案审查。

    物质公司是否涉嫌共同诈骗？根据1979年刑法规定，利用合同进行诈骗活动构成诈骗罪的只能是自然人。但随着形势发展，在实践中出现了大量的法人或单位利用合同实施诈骗犯罪的情况。为此，《解释》中对单位合同诈骗犯罪予以了肯定，但在处罚上仍规定只处罚单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

    法人或单位组织内的自然人在职务范围内以法人或单位的名义实施的合同诈骗行为，且非法所得归法人或单位的，属于单位诈骗；自然人经法人或单位授权，在授权范围内以法人或单位的名义实施的合同诈骗行为，或者无权代理的自然人以法人或者单位的名义实施合同诈骗行为后经法人或单位追认的，且犯罪所得归法人或单位所有的，属法人或单位诈骗。理应对法人或单位进行惩罚。

    承包人利用合同进行诈骗，一般作为单位诈骗处理。但是，如果发包方只派人挂承包单位的名，并不直接参与管理、经营的，或者赃款全部或大 部分归承包经营者个人的，则应认定为个人合同诈骗。

    从实践看，大多数合同诈骗案件都是以单位名义实施。但需要注意的是，并非所有以单位的名义实施的合同诈骗都以单位犯罪追究刑事责任。因为根据最高人民法院《关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》的规定，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

    对于六盘水这起合同诈骗案，笔者认为，吴鹏利用合同诈骗系个人行为，他在签订、履行合同过程中，采取欺骗的方法，隐瞒事实真相，骗取对方当事人的财物，直接破坏了国家对合同的管理制度，严重地扰乱了市场管理秩序，侵犯了国家、集体、个人的合法财产所有权，而物质公司事后追认吴鹏利用合同起诉系同谋，依法应予追究相应责任。