五、在美国开发房地产业务的风险提示、常规注意事项。

　　1交易价格

　　商业房地产投资项目中买卖双方就交易价格发生争议是很常见的。对于已处于运营状态的物业，影响购买价格的因素主要包括转让财产的范围和流动资金的分配。另外，交易价款的支付方式也是重点谈判的内容之一。

　　转让财产的范围

　 对于购买已处于运营状态的商业物业（如商场、酒店等），买售交易的标的物通常不仅只是土地和房屋，还应包括房屋内的设备和装置、商业名称和商标等无形资 产、日常供给品存货、客户名单等保密信息以及特定的经营许可证（如酒类经销许可证）等。在买售合同中详细列明标的物范围内的各类财产可以避免双方未来就特 定物品是否包含在交易价格中发生争议。

流动资金的分配

　 购买已处于运营状态的商业物业，买售合同的交易价格可能并非固定不变。卖方除了转让财产还将向买方转让取得运营收益的权利。自合同签订日到交割日期间， 商业物业仍然在运营中，交易标的物中的日常供给品、设施和装备等财物的价值也将一直不断变化。通常以交割日作为分界线，买卖双方对有关物业经营的流动资金 项目进行分配。因此，在交易交割时，双方需要根据标的物在合同签订日和交割日的价值差异对交易价格进行调整。

交易价款的支付

交易价款何时支付、一次性支付或分期支付、直接付至卖方或付至监管账户，这些问题并不存在法律上的强制规定，而是取决于买卖双方之间的谈判结果。对于购 买在建的期房物业，卖方可能会要求交易价款随着建设工程的进度逐步分期支付，以保障建设工程完工后卖方能够充分获得付款。然而，对于买方而言，在标的物房 地产尚未转移所有权之前，分期款项付入监管账户而不是直接付给卖方是较为有利的做法。

2权属报告

　 对于购买商业房地产项目，卖方交付的物业权属是否明确、是否附着任何权利负担不仅会影响到房地产的评估价值，也会影响到物业的商业运营。如果买方没有针 对权属采取保护性的步骤而草率购置房地产，买方可能会面对财产权属的争议，甚至有可能丧失部分或全部财产。 权属报告（TitleReport）

　　了解物业权属状态的最有效方式是获得房地产权属报告。权属报告由权属公司（TitleCompany）提供。权属公司一般会搜集地方政府备案的房地产公开信息中的相关记录，进行产权调查（TitleSearch）。 权属保险（TitleInsurance）

　 权属报告有时并不能毫无遗漏地说清某一处房地产上存在的全部权属问题，因为地方政府备案的房地产公开信息可能存在登记差错，某些私人互诺协议可能没有公 开登记，也有可能之前某次产权转移存在诈骗等。因此，在美国购买房地产时，很多买方会购买权属保险。如果购得的房地产存在上述权属调查中未能被发现的权属 瑕疵，购买权属保险的买方则可以要求保险公司就该等损失进行理赔。 土地批租

虽然大多数的商业房 地产项目都以买方购得土地所有权继而进行开发的形式存在，但是，特定情况下也可以承租土地进行开发，即所谓的土地批租。承租人在一定期限内取得土地的使用 权，被允许在土地上进行开发、兴建房屋和运营物业。另外，承租人也可以选择暂时批租土地进行开发建设，同时与土地所有人约定承租人对土地所有权享有优先购 买的权利。这样的安排可以使承租人在项目开发时减少资金投入（因为无需准备土地购买资金）。因此，对于投资项目获得的是土地使用权还是土地所有权这个问 题，投资方在任何项目的洽谈初期都应当予以确认。

3交割的先决条件

　 就商业房地产项目来说，无论买售标的物是以已处于运营状态的物业还是正在建设开发中的期房物业，对于买方而言，最理想的安排是物业在交付后可立即投入运 营或不间断地持续运营。为了达到这一理想状态，买方应考虑在合同约定的交割先决条件中尽可能详细地列出该物业运营所需的各项重要条件。下文所列的四项内容 是美国商业房地产交易中常见的几项交割先决条件。

　　加盟协议（适用于酒店项目）

　　如果投资的酒店项目将以加盟连锁酒店品牌的方式运营，那么，能否成功签署加盟协议应当作为一项交割先决条件。购买已经建成并在运营中的酒店时，该酒店现有的加盟协议能否转让、转让流程和时间要求、转让失败情况下的备选方案都应当由买卖双方事先协商约定。

　　酒类经营许可证

　　对于包含酒店在内的综合性商业房地产项目，买方能否取得酒类经营许可证也应当作为一项交割先决条件。能否出售酒类产品对于酒店类的商业物业的营利能力影响很大，因此也是不少买家决定是否购买某个物业的关键评估内容。

道路使用权

　　对于新建的商业房地产项目，买方也可能需要取得对相邻土地的道路使用权，以便为出入商业设施提供最便利的途径。出入的便利性有时也是酒店、商场等商业项目能否成功的关键因素。

解除抵押权

在美国，利用银行贷款资金进行房地产开发和运营是十分常见的做法。如果买方计划购买的是在建的期房物业，买方应详细了解卖方是否已将土地和在建工程抵押 给银行作为建设贷款的担保。即使投资方购买的是已经处于运营状态的物业，卖方也有可能是通过银行的授信额度维持物业运营，并已将土地、房屋等资产抵押给银 行作为银行授信的担保。 因此，除非买方自愿承担相关的建设贷款、银行授信和抵押权，买卖双方应当约定将解除标的物房地产上的抵押权作为买售交易的一项交割先决条件。

　　4定金与违约金条款

定金条款

　 通常来说，在签订买售合同之时买方通常会被要求向卖方支付定金。定金条款会规定，如果交割的某项先决条件无法成就或者非因买方原因而使买售合同终止，那 么，买方已支付的定金应当予以返还。然而，买卖双方有可能对于“先决条件无法满足”或者“非因买方原因”有着不同的理解。买卖双方很可能对此类情况持不同 意见，由此对于是否应当返还定金发生争议。定金付至监管账户对买方而言是较为有利的做法。这样的安排至少在买方与卖方就终止交易是否合理产生意见冲突时， 可以保持双方处于平等的谈判地位。然而，即使买卖双方在合同中约定买方可以自行决定无理由终止买售合同并取回定金，此类约定可能会被某些美国法院认为不可 执行。因为，此类自由终止协议的约定事实上给予了买方自由选择履行或不履行协议的权利，基于美国合同法的合理对价原则，买方应就其获得的自由选择权向卖方 支付合理对价。无合理对价的自由选择权将有可能被认定为不可执行。 逾期违约金

对于购买期房物业 的投资者而言，建设工程能否保质保量按时在预算内完工和交付也是法律风险所在和易产生争议之处。约定由卖方承担逾期违约金是逾期交房风险控制措施中常见的 一项。买方甚至可以要求直接从完工担保或买方付至监管账户的分期付款款项中扣除已经发生的逾期违约金。我们在此需要特别提醒的是，根据美国法律，不合理的 巨额违约金可能被法院直接认定为无效。这一点与中国法下的相关规定不同，中国法院可以自行调整约定过高的违约金，进而判决根据调整后的违约金金额进行赔 偿，但美国法律对于约定不合理的过高逾期违约金将判决为无效，即被违约方无法得到任何逾期违约金。

　　5交割后的赔偿责任

　 即使进行充分的尽职调查，交易标的物上也会有未能被发现的法律风险。对于交割时间紧迫的交易，也会发生尽职调查中已发现的法律风险未能在交割前全部解决 的情况。对此，买售合同中通常会约定：对在交割后买方遭受的某些损失，卖方应承担赔偿责任。此类交割后的赔偿责任也是容易引起买卖双方之间发生争议之处。

环境责任

　 在美国，大多数商业房地产的买家都会在交易完成之前取得一份房地产所在地的环境评估报告，之前尽职调查章节也有提到。因为，根据美国法律，如果某一块土 地含有有害物质，这片土地的历任所有权人以及在这片土地上从事业务经营的人等都会被推定为有义务清理和移除有害物质。由于法律并没有对此类环境责任划分历 任土地所有权人的责任范围，而是要求其相互之间承担连带责任，因此，买方为了减少自己的责任，应该在买售合同中与卖方约定：对于交割之前已经存在的有害物 质，即使在环境评估中被遗漏，卖方也应当全面承担清除该等有害物质的责任，并赔偿买方因此遭受的其它损失。

质保权利的转让

卖方通常只愿意向买方赔偿因在交割之前房地产上已经存在的瑕疵引起的损失。但是，如果买方购买的商业房地产是新建物业，建设物业的总承包方通常会在一定 期限内对物业承担质量保证义务。总承包商提供的质量保证不仅涵盖交割前物业上已经存在的瑕疵，也包括交割之后物业上出现的质量问题。由此可见，总承包商提 供的质保范围一般大于卖方对交付的标的物质量所作的保证范围。因此，买方应当要求卖方将质保权利转让给买方，以此保障买方在质保期内可以直接要求总承包方 维修物业的权利，而无论发生质量问题的原因存在于交割之前还是之后。

6土地使用限制

　 　在美国，土地在使用方面的限制可能来自于法律规定，也可能是基于私人之间的约定。对于购买正在建设的期房物业而言，卖方就土地使用限制是否充分披露、特 定使用限制的影响力超出预估情况下双方如何分摊责任都可能导致买方与卖方之间发生争议。除了在尽职调查章节中已提及的区划法规和私人互诺，对于新建的商业 房地产项目，项目所在地是否已经具备基本的市政配套设施也会间接地限制土地使用。在美国，市政配套设施的建设资金通常由当地政府通过发行债券的方式筹措。 为了偿还债券和相关利息，当地政府很可能会向市政配套设施惠及的物业征收额外的税费。额外的税费将是任何商业物业运营中的长期负担。

7特殊的预提税

　 　根据美国《外国投资房地产税务法案》（“FIRPTA法案”）仅向 外国个人/实体征收的额外的房地产处置税也值得中国投资者在美国购买房地产时特别关注并筹划相应的投资前策略。FIRPTA法案是1980年制定的一项美 国税法，旨在针对处置美国房地产权益的外国个人或实体征收金额相当于处置对价总额10%的预提税。这里所指的外国个人或实体包括非居民外国个人、外国公 司、外国合伙企业和外国信托和地产。FIRPTA法案中所称的“美国房地产权益”不仅包括对美国的土地、房屋等典型房地产的直接所有权，还包括在美国房地 产公司中的股权。根据FIRPTA法案，“美国房地产公司”是指在任何时候其总资产中有超过50%的资产为美国的土地、房屋等典型房地产的美国国内公司。 FIRPTA法案要求：自外国个人或实体处购买美国房地产权益的购买方有义务扣除交易价格中的10%作为预提税上缴至联邦国税局。 FIRPTA法案规定的这项特殊预提税对在涉及外国交易者的房地产交易中确定交易价格和投资结构都会产生重要影响。因此，中国投资者无论在购买或出售美国 房地产权益时都应对交易涉及的美国税务予以特别关注。作为购买方时，中国投资者应当在确定交易价格之前要求卖方签署一份FIRPTA证书，如实披露其是否 属于外国个人或实体，以便决定是否需要将FIRPTA法案下的预提税核算入交易成本。作为出售方时，采用前文提及的在第三国设立中间控股公司间接持有美国 房地产公司的投资结构是对中国投资者较为有利的操作方法。因为，根据FIRPTA法案，转让美国房地产公司的股权也需要缴纳上述预提税，而转让非在美国设 立的中间控股公司的股权则一般不需要。所以，中国投资者如能够选择出售中间控股公司（而非美国房地产公司）的股权来转让美国房地产的间接所有权，则可以避 免就其出售所得根据FIRPTA法案缴纳特殊的预提税。上述有关FIRPTA法案的分析是我们从公司法律师的角度进行的一般讨论。对于具体的外国人投资美 国房地产项目，其所涉及的美国税务责任需要根据项目的实际情况作具体的分析，还必须征询具备相关经验的专业税务顾问的意见。

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