在过去一年里，公民在网上的言论成了更多司法机关注的领 域。2013年中国“两高”（最高法和最高检）有关网络言论的司法解释出台后，其运用不可谓不充分，甚至还做了更多的延伸。《刑法》第293条规定的“寻 衅滋事”罪越来越多被适用于公民发表的言论。法学界普遍担心，这项罪名业已成为边界可以随意延伸的“口袋罪”。如此则不仅背离了中共十八届四中全会提倡的 “依法治国”与“依宪治国”原则，而且必然造成公权力的严重滥用，并极大压缩公民受宪法第35条保护的言论自由。

在某种 意义上，我们确实可以像霍布斯那样，把国家想象成一个力量超强的“利维坦”，但这个利维坦不是任性的。恰好相反，它是人类理性的产物。我们之所以建立国家 并授予其巨大的权能，正是为了让它控制私人的非理性，防止私人以暴力侵害他人。归根结底，国家的职能就是用它所垄断的合法暴力去控制私人的非法暴力。刑法 是国家履行这一基本职能的主要手段，警察就是实施刑法的具体力量，或者说是国家这个利维坦的肢体。对于一个理性的人来说，肢体必须受到大脑的控制。如果大 脑失去控制，肢体任性乱动，这个人无疑是危险的。国家也是如此。

国家的“大脑”为何？国家的“大脑”就是法律所体现的公 共理性。在一个健康正常的国家，法律是为了所有人的公共利益服务的，但是究竟何为“公共利益”？什么样的政策、法律乃至制度最利于人民的幸福？这些问题必 然见仁见智，因而人人都有思考与表达的自由，任何人都没有资格宣称真理掌握在自己手里。所谓公共理性，就是在自由讨论过程中形成的社会共识，而言论自由是 产生公共理性的制度前提。当然，绝对的共识是不存在的，任何立场都不可能获得社会每一个人的认同。

在任何时候，我们都需 要通过投票来决定多数人的立场，以此形成统治我们的法律。只有这样的法律才是体现公共理性的“良法”。这种公共理性注定是有缺陷的，只有在实践中臻于完 善，但是它必然远胜于任何私人理性——因为人是理性自私的，私人理性只能为特定个人服务，只有自由言论形成的公共理性才能为整个社会服务。

只 有实施良法、实现法治，让公共理性这个“大脑”控制国家的肢体，我们才生活在一个理性国家。反之，如果肢体控制了大脑，让大脑不能正常思维，或者索性用私 人理性代替公共理性，进而利用国家机器压制“管理”言论，那么国家就不可能正常，因为那样就成了“胳膊管脑袋”。国家暴力只能用于控制私人暴力，而不能用 于管制言论。

当然，如果言论确实会立刻激发显而易见的严重危害，譬如有人在人群大量聚集的地方散布恐慌、造成踩踏，那么 这种言论理应承担法律责任。但是只要并未构成这类“清楚与现存的危险”，只要还有时间通过讨论探明真相和真理，就应该让讨论自由进行下去，而不是动用国家 力量强迫沉默。只要国家的“大脑”还能正常思考，就不能用“胳膊”去管“脑袋”，因为很简单，胳膊永远不会比脑袋更擅长思考，警察并不比普通人更有能力做 出正确的是非或专业判断。用胳膊管脑袋，就是用强权替代公理。

一旦刑法罪名变成伸缩自如的“口袋罪”，可以变相用于惩罚公民的言论，“胳膊管脑袋”即已发生。

寻 衅滋事罪的第四项是“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”。在最高法院和检察院把“公共场所”扩展到网络空间之后，这一项经常被适用于公民言 论。单纯从规定本身看，这一条罪名问题不大。无论是言论还是行为，如果确实“造成公共场所秩序严重混乱”，即应承担法律责任。问题在于如何界定“公共场所 秩序严重混乱”，尤其是网络作为“公共场所”的秩序混乱。网络本来就是自由表达的平台，不同意见很正常，“秩序”井然反而意味着“一言堂”。就网络“公共 场所”而言，几乎不可能发生刑法意义上的“秩序严重混乱”。如果网络言论粗俗、尖刻、激进，引发了大量争论乃至谩骂，是否构成“寻衅滋事”？即便认同网络 “语言暴力”这一说法，也不能用肢体暴力应对语言暴力。

在一般情况下，刑法只能被适用于现实世界中发生的实际暴力，而不是网络世界中的虚拟“暴力”，除非网络言论确实会引发现实中的“公共场所秩序严重混乱”。如果不满足这个条件而把网络言论界定为“寻衅滋事”，则又是在“用胳膊管脑袋”。

以 上分析不仅适用于寻衅滋事罪，也适用于其它所有“口袋罪”。无限扩大的“口袋罪”不仅限制了公民的言论自由，而且也极易纵容地方公权滥用。在中国，无论是 宪法、法律还是四中全会决定等中央政策，都是中央对地方各级政府的行为规范。但是如果宪法得不到落实，法律成为地方可以随意解释的“口袋罪”，那么法律不 仅发挥不了任何规范作用，反而成了地方滥用公权的尚方宝剑。

例如，河南维权人士贾灵敏常年为被拆迁户免费普法，传播关于 征地拆迁的法律知识，受到各地人民的热烈欢迎。当地政府却视之为眼中钉，并以“寻衅滋事”的罪名加以构陷。然而，贾的言论不仅没有造成任何“公共场所秩序 严重混乱”，而且对于维护被拆迁户的合法权益与社会稳定、防止公权巧取豪夺发挥了十分积极的作用。地方如此滥用公权是对法治的严重破坏，也是对中央权威的 公然蔑视。

要防止“寻衅滋事”成为口袋罪，必须严格界定“公共场所秩序严重混乱”等法律要件。只有当言论确实严重扰乱了 现实公共场所的秩序，才可能构成“寻衅滋事”。而要构成“严重混乱”，言论所产生的危害必须是清楚和即刻发生的。如果所谓的“严重混乱”只是办案方的主观 猜测和想象，或是对遥不可测的不确定后果的恐惧，自然也就说不上什么“严重”了。例如去年发生在河南的于世文等人公祭赵紫阳案就是一个典型。河南是赵紫阳 的故乡，河南人祭奠河南人本来很正常。现场没有出现任何混乱，公祭本身也没有遭到任何干预。只是于世文等人将公祭录像放上网络之后，才被河南警方拘捕，但 是也没有任何证据表明这些视频造成公共场所发生混乱。办案人员在做出此类指控的时候，一定要给全国人民一个令人信服的交代，以免运作国家机器的几只胳膊管 了14亿人的脑袋。