作者：李国民　李曙明　锁楠

《检察日报》2010年10月20日

    话题背景 

    10月15日，方舟子和方玄昌向检察机关申请对肖传国寻衅滋事一案提出抗诉；同一天，第二被告戴建湘通过律师向一审法院递交上诉状。10月19日，肖传国也通过辩护律师向法院递交了上诉状。 

    一审判决后，围绕罪名是否准确、程序是否合法等问题的争议不少。到目前为止，这些争议尚未得到有关部门的回应。它们，很可能要留待二审程序解决。 

    争议，不证明一定有问题。但作为一起社会广泛关注的案件，如果它最终在争议甚至公众疑惑中收场，显然也不是理想的结果。如果实体和程序没有任何问题，司法机关自当坚持正确的认定，但应就公众疑惑之处进行释明；如果办案确有瑕疵，相信司法机关会有错必纠。 

    今天的述评，在综合各方意见基础上提出自己的观点。作为一家之言，希望它能够对司法机关准确办案提供参考。

    问号一:定寻衅滋事罪，准确吗?

    对于以寻衅滋事罪追究肖传国等人刑事责任，局外人争议颇多，被告和被害双方也都不认可。方舟子一方认为，应以故意杀人罪(未遂)追究，定寻衅滋事罪有纵容犯罪之嫌。而被告方也认为，这个罪名难以接受。戴建湘的辩护律师张永红表示，戴建湘的行为属故意伤害，由于方玄昌的伤情被鉴定为轻微伤，戴建湘只应受治安处罚。 

    一位接近办案人员的人士介绍，有关部门之所以认定寻衅滋事罪，是有事实和法律依据的:在网络上反对和攻击肖传国的，不仅仅是方舟子和方玄昌两个人，而是一个群体，这其中包括手术失败的患者、持有不同意见的专家等等。根据肖传国供述，之所以选择向“二方”下手，不单纯是为了让方舟子、方玄昌两人身体受到伤害，也不是为了打死或者打伤某个人，只是为了吓唬人，起到震慑的作用，其本意是想让反对他的人在公共场所出出丑，唬住其他人也不敢攻击他了。所以，本案形式上看是两个被害人的人身权受到不法侵害，但是从实质上说，侵害的是正常的社会管理秩序。 

    不知这样的解释，能否让公众信服。“不是为了打死或者打伤某个人，只是为了吓唬人，起到震慑的作用”，没有反证证实肖传国这么说只是为了减轻罪责，姑且认可这样的说法。然而，即使这样的说法符合事实，定寻衅滋事罪仍有疑问。 

    “犯罪是孤立个人反抗社会的行为”，从这个意义上说，每一种犯罪，都表现为对社会管理秩序的侵犯，但显然不能将所有犯罪都归入妨害社会管理秩序犯罪。有关部门认为打伤“二方”是为了让其他人闭嘴，因而妨害了社会管理秩序。对于妨害社会管理秩序能否这样认定，笔者不无疑问，但也不想纠缠它。我们想说的是，认定犯罪构成，仅有犯罪客体符合是不够的。 

    寻衅滋事罪是1997年刑法修订时从流氓罪中分离出来的，规定于第二百九十三条: 

    有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制: 

    (一)随意殴打他人，情节恶劣的; 

    (二)追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的; 

    (四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 

    肖传国等人的行为，只和“(一)”沾边。请注意其中的两个字:“随意”。 

    由于这一罪名是从流氓罪中分离出来的，所以，寻衅滋事罪的本质特征，就应该从流氓罪的本质特征中去寻找。流氓罪的本质特征是什么?是公然藐视国家法纪和社会公德，寻求精神刺激、发泄不良情绪、耍威风、取乐等流氓动机。反映到寻衅滋事罪上，就应该是用寻衅滋事寻求精神刺激，填补精神上的空虚。如果破坏社会管理秩序不是为了寻求精神刺激，而是为了其他目的，就难以认定为寻衅滋事罪。 

    正是这样的原因，立法强调了“随意”。既是“随意”，那么，想打人了，碰到谁算谁，因而打谁，打到什么程度，都是不确定的。专找方舟子、方玄昌下手，甚至不惜几天蹲守，哪有半点“随意”可言?定寻衅滋事罪，是不是有点牵强?

    问号二:轻微伤，能让肖传国逍遥法外吗?

    如果故意伤害罪能“套住”肖传国等人，有关部门恐怕用不着找个寻衅滋事罪为人诟病。这是一种未经证实的猜测。不过，看了有关部门对寻衅滋事罪不乏牵强的解释，我们更倾向于相信，这种猜测未必不是事实。 

    “二方”对目前轻微伤的鉴定结论并不认可。问题是，如果不能重新启动鉴定程序，或者再次鉴定还是轻微伤，是不是就真的无法以故意伤害罪追究? 

    从本案事实和法律规定来分析，肖传国等5人的行为，无疑更符合故意伤害罪的特征。就连肖传国本人，在法庭上也直言不讳地宣称:“我就是故意伤害，不是寻衅滋事，我根本没想通过殴打两人，来让全国的质疑者闭嘴。我明明是要报复他们两个人才实施的故意伤害。” 

    那有关部门为何要有意无意地绕开故意伤害罪呢?这与司法实践中一些办案人员对“故意伤害罪”的理解有关。在他们看来，故意伤害罪属于“结果犯”，只有在伤害后果达到轻伤以上时，才能以故意伤害罪定罪处罚;反之，如果伤害后果是轻微伤或者没有明显伤害，不管行为人的主观恶性有多深、追求的是何等严重的犯罪后果，都不能构成本罪。举例来说:甲跟乙有仇，遂蓄谋报复，甲的本意，是想“卸乙一条腿”，但乙身手敏捷，数次躲过了甲砍向其腿部的大刀，全身而退。甲的行为应如何定性?一般人会说，这是故意伤害未遂啊。从理论上说，这样的判断显然合情合理合法;然而，在司法实践中，却很难找到以故意伤害罪(未遂)定罪处罚的案例，类似甲的行为，多是治安处罚了事。 

    本案中，方玄昌和方舟子的伤情鉴定结论均为“轻微伤”。基于“轻伤以上才构成故意伤害罪”的认识，检察院不以故意伤害罪起诉、法院不以故意伤害罪定罪，也就毫不奇怪了。 

    事实上，上述认识只是司法实践中一种约定俗成的“成见”，找不到任何法律依据。刑法第二百三十四条第一款规定:“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”并没有要求构成故意伤害罪必须达到什么样的具体后果，现有司法解释中也没有构成故意伤害罪必须达到轻伤以上后果的规定。对此，有人可能会搬出刑法第十三条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定来进行辩解。可是，“后果”是衡量情节轻重、危害大小的唯一尺度吗?犯罪动机、目的、方法、手段等等统统不需要考量?蓄谋报复、买凶伤人、长期蹲点、使用可致命铁器、打击要害部位还能算“情节显著轻微危害不大”吗?退一步说，假定不管动机多么卑劣、目的多么险恶、方法多么危险、手段多么残忍，只要伤害后果达不到轻伤，就认定“情节显著轻微危害不大”，那实行上述行为就不仅不能构成故意伤害罪，同时也不能认定构成其他任何犯罪——寻衅滋事罪又从何而来呢? 

    正如王作富教授所说:“区分故意伤害罪与非罪的界限，不能只看危害结果的轻重，而是应当坚持主观与客观相统一的原则，深入调查、分析案情，实事求是地作出结论。”而认为故意伤害必须以达到轻伤标准才构成犯罪，无异于否定了造成轻微伤害亦可构成本罪的可能，也等于在事实上排除了故意伤害罪存在未遂形态的可能，这必然使意图致人重伤而未遂的行为得不到刑事追究，从而让犯罪分子逍遥法外。

    回到肖传国案。按照刑法的规定，该案属共同犯罪，而肖传国作为犯意制造者、买凶伤人者，当属教唆犯无疑。刑法第二十九条第二款规定:“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”请注意，是“可以从轻或者减轻”而非“免除”处罚——如此，问题就来了:假如戴建湘等人没有实施肖传国授意的伤害行为，肖传国倒要被以故意伤害罪追究刑事责任，只不过可以从轻或者减轻处罚;现在戴建湘等人实施了肖传国授意的伤害行为，只是由于其意志以外的原因没有造成轻伤以上后果，肖传国却可以因此逃避故意伤害罪的追究。这不能不说是一个悖论。 

    对于故意伤害罪的认定标准以及该罪是否存在未遂形态等问题，法学理论界与司法实务界的分歧由来已久。这一次，肖传国案再次将这一纷争推到了前台。期待有关部门尽快对此作出立法或司法解释，以廓清人们认识上的迷雾。

    问号三:适用简易程序，到底有没有问题?

    对一审程序，质疑集中在:该不该适用简易程序审理?对此，方舟子、肖传国也都提出了异议。 

    据上面提到的接近办案人员的人士介绍，有关部门在程序上充分保障了被害人的合法权益，也保障了被告人的合法权益，对于“闪电审判”的说法并不认同。“为了防止有拖延办案的现象，我们国家法律规定了最长的时限，没有规定最短的时限。” 

    让我们援引法律规定，看看对这样一起社会影响重大的案件适用简易程序审理，到底有没有问题? 

    对于何种案件可以适用简易程序，《刑事诉讼法》作了原则性规定: 

    第一百七十四条　人民法院对于下列案件，可以适用简易程序，由审判员一人独任审判: 

    (一)对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的; 

    (二)告诉才处理的案件; 

    (三)被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。 

    最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》对此进行了细化，并对哪些案件不适用简易程序作出了明确规定: 

    第二百二十二条　人民法院审理具有以

    下情形之一的案件，不应当适用简易程序: 

    (一)公诉案件的被告人对于起诉指控的犯罪事实予以否认的; 

    (二)比较复杂的共同犯罪案件;(三)被告人是盲、聋、哑人的;(四)辩护人作无罪辩护的; 

    (五)其他不宜适用简易程序的。 

    最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》也重申: 

    第一条　对于同时具有下列情形的公诉案件，可以适用简易程序审理: 

    (一)事实清楚、证据充分; 

    (二)被告人及辩护人对所指控的基本犯罪事实没有异议; 

    (三)依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金。 

    第二条　具有以下情形之一的公诉案件，不适用简易程序审理: 

    (一)比较复杂的共同犯罪案件; 

    (二)被告人、辩护人作无罪辩护的;(三)被告人系盲、聋、哑人的; 

    (四)其他不宜适用简易程序审理的情形。从本案来看，虽然5名被告人最终均被判处拘役，但被告人及辩护人对所指控的基本犯罪事实并非“没有异议”，而是异议很大;同时，本案还明显存在不应适用简易程序审理的情形，如:1.本案是肖传国指使戴建湘作案，戴建湘再雇佣其他被告人行凶，且肖传国与戴建湘的供述间存在重大矛盾，因此，本案当属“比较复杂的共同犯罪案件”;2.被告人对于起诉指控的犯罪事实予以否认，辩护人作无罪辩护。 

    可见，适用简易程序审理本案明显不当。依据刑事诉讼法第一百七十九条及相关司法解释的规定，人民法院在审理过程中，发现不宜适用简易程序的，应当决定中止审理，在三日内将全案卷宗和证据材料退回人民检察院，并按照普通程序重新审理。遗憾的是，法院并未这样做，而是当天就匆匆宣判。

    问号四:案件将走向哪里?

    最后，从法律角度探究一下本案的走向。到目前为止，检察机关是否会应被害人申请提出抗诉，尚未有说法。但由于戴建湘、肖传国已经上诉，根据刑事诉讼法第一百八十六条第二款“共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理”的规定，该案的所有被告人，都将进入二审程序。 

    二审，有这么几种可能: 

    第一种，二审法院认为，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，将裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 

    第二种，原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，可以改判。刑事诉讼法第一百九十条规定“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚”。所以，除非检察机关同时抗诉，否则，包括肖传国在内，被告人二审刑期不会超过一审判决。 

    第三种可能，发回重审。笔者认为这种可能性最大。现在，被害人最不满意的是伤情鉴定结论，而从报道来看，这种不满并非“无理取闹”。方玄昌6月24日晚遭受不名歹徒袭击，6月26日《京华时报》这样描述:“海军总医院接诊的大夫表示，伤者刚来时衣服前后已被血浸湿，并出现休克昏迷。经诊断，其头部创口长约5厘米，深可见颅骨，背部和脚踝多处挫伤。”从方玄昌公开的病史资料及其在博客中的描述，伤情鉴定是否准确，的确不无疑问。刑事诉讼法第一百八十九条规定“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。一旦二审法院认为伤情有疑问，可能发回重审。 

    如果只是伤情鉴定的原因，二审法院也“可以在查清事实后改判”。我们之所以倾向于判断将发回重审，更重要原因在于一审适用简易程序审理确实存在比较大的问题。根据刑事诉讼法第一百九十一条规定，对于一审违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的，二审法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 

    最后要说的是，无论最终是哪一种结果，有关部门都应该通过及时的信息披露和释疑，保障公众的知情权和监督权。