辩 护 意 见

　　最高人民法院

　　刑事审判第一庭死刑复核法官：

　　北京华欢律师事务所接受被告人张好峰亲属常卫云的委托，指派本律师担任张好峰、张海宾涉嫌故意杀人案张好峰的辩护人、参与死刑复核诉讼活动。本律师查阅、分析了本案部分证据材料，现初步发表如下意见：

　　一、一、二审法院均没有正确适用法律，没有认定被告人的防卫过当行为性质。

　　《中华人民共和国刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。

　　封丘县公安局2009年12月10日签发的封公(2009)187号提请批准逮捕书中称：“经依法侦查查明：2009年7月3日凌晨1时许，许振军，以常卫云的丈夫张好峰告许洪振（许振军之父）为理由，许振军带领许宗义等几人将张好峰家的门砸坏并进入张好峰家，在张好峰家，许振军和许宗义将常卫云头部打伤，经法医鉴定常卫云头部所受伤为轻伤”。

　　封丘县人民检察院2010年12月31日签发的封检刑诉(2011)001号起诉书指控称：“2009年7月19日21时许”，“许振军伙同被告人李克强、赵文杰非法进入张好峰、常卫云家中，张好峰及其子张海宾发现后和三人发生打斗。打斗造成许振军死亡，张好峰和张海宾被打伤”。

　　本案一审判决即河南省新乡市中级人民法院(2010) 新刑二初字第19号刑事附带民事判决书中法院认定：“被告人张好峰与被害人（许振军）之父许洪振素有积怨，被害人因此夜间进入被告人家中”。

　　封丘县公安局刑事科学技术室出具的法医学人体损伤程度鉴定书显示，张好峰身上有多处划伤、擦伤、皮下出血区等损伤，张海宾头面部有皮肤裂伤、身上有多处划伤等损伤。

　　2009年7月20日封丘县公安局扣押物品、文件清单显示涉案扣押有有血迹铁棍一个、砍刀一个等五件凶器。但是，法院没有认定铁棍、砍刀由被告人张好峰、张海宾持有，没有查明有血迹铁棍由谁持有，且法院依据许振军同伙一面之词而认定“在车内等候的李克强、赵文杰听到打斗声后拿一把砍刀赶到现场”，但是，二被告人伤情足以说明使他们受伤的绝对不可能仅仅是“一把砍刀”，因此，无论如何，许振军及其同伙携砍刀等凶器进入被告人住宅并打斗的基本事实是成立的。

　　试问，当曾经伤害过己方的人再次持械于深夜侵入自己住宅，住宅的主人当如何处置？我认为，作为受侵害农家主人的被告人利用家中木棍、镰刀等物品与持械侵入者进行搏斗，当是情理中事。

　　总之，被害人许振军死亡缘于其侵入被告人住宅后发生的打斗。显而易见，被害人许振军非法侵入被告人住宅在先、致被告人亲属轻伤在先，被告人将再次深夜持械侵入自己住宅的许振军伤害，被告人行为明显具备防卫性质，且被告人亦受伤。

　　若正当防卫明显超过必要限度造成被害人重大损害的，则防卫行为人应当负刑事责任，但是不因无视被害人的在先侵害、抹杀被告人的防卫性质。

　　而一、二审法院均没有正确适用法律，没有认定被告人的防卫过当行为。

　　二、一、二审法院对被害人(死者)许振军的过错程度认定错误，且遗漏其过错事实。

　　《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称：“《死刑证据规定》”）第三十六条规定：“在对被告人作出有罪认定后，人民法院认定被告人的量刑事实，除审查法定情节外，还应审查以下影响量刑的情节：（一）案件起因；（二）被害人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小……（六）其他影响量刑的情节”。

　　一审判定：“被害人因此夜间进入被告人家中，过错明显；但被告人手段特别残忍地将被害人致死，被害人的过错程度尚不足以影响对被告人刑事责任的评价”，二审判定：“虽然被害人许振军在引发本案中有过错，但上诉人张好峰、张海宾作案手段残忍，不计后果，所犯罪行极其严重，且上诉人张好峰、张海宾当庭认罪态度不好，又拒不进行民事赔偿，均应依法严惩”。

　　而前述司法文书认定事实和相关证据，足以证明本案起因是被害人屡次到被告人家中行凶，即于2009年7月3日侵入被告人住宅并将被告人亲属常卫云殴打致轻伤；于2009年7月19日深夜再闯入被告人家中。

　　许振军对被告人方面的加害，是为了维护其村官父亲利益而对举报村官贪腐的被告人张好峰进行打击报复，原审判决也认定“被告人张好峰多次向相关部门反映许洪振有经济问题”，因此，许振军主观恶性很大，其过错不仅明显而且严重。

　　总之，被害人许振军在先对被告人方面的加害是引发本案的关键，被害人自身存在严重过错，并对矛盾激化负有重大责任，且其严重过错程度应当足以影响对被告人的定罪量刑。

　　另外，一、二审均遗漏被害人于2009年7月3日侵入被告人住宅并将被告人亲属常卫云殴打致轻伤的过错事实。

　　一、二审对被害人2009年7月3日的侵害行为只字不提，且对2009年7月19日21时许案发时被害人的再次侵入被告人住宅侵害被告人的行为仅轻描淡写为“步行至被告人张好峰家门口，喊叫并用力击打张好峰家院门”，“许振军进入院内后，双方发生打斗”，不提许振军暴力撞开张家门的细节，反而无充分证据便细节描述被告人方面“听到声音后，被告人张海宾、张好峰从屋里来到院内，将院内灯光关灭，每人持棍站在院内”，如此认定，明显不公。

　　三、本案事实不清，指控被告人杀人的证据不足。

　　《死刑证据规定》第五条规定：“办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分：（一）被指控的犯罪事实的发生；（二）被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；……（四）被告人有刑事责任能力；（五）被告人的罪过；（六）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用”……

　　虽然一审判决认定：“致许振军身上创口12处、划伤7处、挫伤4处、擦伤1处，其中背部创口深达胸腔，颈部创口达到颈椎体处，左桡动脉离断等”，但是，一、二审均没有查明导致背部创口、颈部创口、左桡动脉等关键部位损伤的凶器是什么。

　　另外，一审认定了被告人“每人持棍”，后又称“被告人张海宾手持尖刀”，“被告人张好峰手持镰刀”，但没有查明被告人由“持棍”变为“手持尖刀”，“手持镰刀”的过程、没有查明被告人变更作案工具的背景、原因。

　　总之，一、二审法院均没有查清如下事实：

　　1.导致许振军背部创口、颈部创口、左桡动脉等关键部位损伤的凶器分别是什么。即应查清各伤口究竟是由尖刀、镰刀还是砍刀所致。

　　2.许振军背部创口、颈部创口、左桡动脉等各处损伤中，哪一处或哪几处为致命伤。即哪一处或哪几处伤主要导致了许振军的失血性休克致死。

　　3.被告人张好峰、张海宾分别由“持棍”变为“手持尖刀”，“手持镰刀”的过程、背景、原因。

　　显然，在致命伤是谁持刀伤害导致并没有查明的情况下，就判二被告人一死刑、一死刑缓期执行，是极其荒诞的。

　　四、现有证据无法排除许振军死亡是由被告人张好峰、张海宾之外的第三人导致的可能性。

　　《死刑证据规定》第三十二条规定：“对证据的证明力，应当结合案件的具体情况，从各证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行审查判断。证据之间具有内在的联系，共同指向同一待证事实，且能合理排除矛盾的，才能作为定案的根据”。

　　而本案中李克强在一审当庭承认“见车里有一把刀，有二、三十公分长，一寸宽”，“其就把车里的刀也拿着，与赵文杰下车”；而法院也认定案发院落里“灯拉灭”，应当较黑暗，故不排除黑暗混乱打斗中李克强持有的刀具将许振军误伤致死的可能性。

　　总之，在重要事实不清的情况下，不应当裁定死刑。

　　五、二审没有让部分证人出庭，违反了法定程序。

　　鉴于最高人民法院2005年12月7日发布的（法[2005]214号）《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》第四条明确规定：“开庭审理死刑第二审案件，下列情形的证人、鉴定人应当出庭： （一）控辩双方对证人证言、鉴定结论有异议，该证言、鉴定结论对定罪量刑有重大影响的；（二）其他法院认为应当出庭作证的”，而张海宾辩护人称证人李克强、赵文杰当庭证言与其之前所作证言有矛盾且不能合理解释，张海宾上诉状中还称“张进清所证实的场景却不是在案发现场”，“张进清根本无法看到上诉人是否拿刀”，但二审没有安排李克强、赵文杰、张进清出庭，因此，二审已构成程序违法。

　　《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第三条规定：“最高人民法院复核后认为原判认定事实不清、证据不足的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判”，第五条规定：“最高人民法院复核后认为原审人民法院违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判”。

　　综上所述，原判适用法律错误、认定事实不清、证据不足且违反法定诉讼程序。依据事实和法律规定，请求最高法院秉承慎重适用死刑的原则，以“事实不清”和“违反法定诉讼程序”的法定理由裁定不予核准、撤销原判、发回重新审判。望死刑复核法官依法公正作出令人信服的裁定。

　　以上意见，望采纳。

　　辩护人

　　北京华欢律师事务所律师：彭剑

　　二〇一一年十月十日