尊敬的审判长、审判员（人民陪审员）：

你们好！   

贵院（2017）沪01民终11382号《工伤保险待遇纠纷》一案正在审理中，因本案一审（2017）沪0115民初37750号《民事判决书》认定事实错误，上诉人王贤佩据《民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）、原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。”等法律规定上诉至上海市第一中级人民法院，“尽人事，知天命”请求二审依法改判。

1）、上诉人王贤佩请求二审法院撤销（2017）沪0115民初37750号《民事判决书》内容，并依法改判被上诉人昌硕科技（上海）有限公司向上诉人王贤佩支付2014年11月22日起至2016年5月4日止的停工留薪期工资损失66，450.99元赔偿（恢复劳动关系请求补发工资损失，解除劳动合同请求赔偿工资损失）

2）、请求二审依法改判被上诉人向上诉人王贤佩支付2016年5月5日起至2017年3月13日止诉讼期间工资损失39，260.72元赔偿；

3）、请求二审依法改判被上诉人向上诉人王贤佩支付2016年5月5日起至2017年3月13日止诉讼期间工资损失39，260.72元的25%赔偿费9，815.18元赔偿；

4）、请求二审依法改判被上诉人向上诉人王贤佩支付2015年4月23日“非工伤”劳动能力鉴定费580元赔偿；

5）、请求二审依法改判被上诉人向上诉人王贤佩支付一次性伤残补助金损失3，306.04元赔偿。 《劳动法》第七十三条第四款“劳动者享受的社会保险金必须足额发放”。事实和理由如下：

（一）、一审（2017）沪0115民初37750号《民事判决书》认定事实错误、适用法律错误。根据《民事诉讼法》第一百九十九条“当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。即在没有再审判决予以撤销或者变更之前，只能视为已生效的“另案”2015浦民一（民）初字第6231号《民事判决书》第七页倒数第二行“双方劳动关系于2014年11月21日解除”继续有效。”

1.1、一审《民事判决书》第四页第三行至第七行“另查明，已生效的（2016）沪01民终9984号民事判决书载明‘昌硕公司（即被告）于2014年8月21日解除与原告劳动合同’。本院认为，根据生效的（2016）沪01民终9984号民事判决书认定原、被告解除劳动合同的日期为2014年8月21日。”认定事实错误。 

本案一审蔡瑜法官开庭审理时荒谬地说“2015浦民一（民）初字6231号民事判决书第七页倒数第二行‘双方劳动关系于2014年11月21日解除’系笔误”  

1.2、“另案”二审2016沪01民终9984号《民事判决书》第十三页倒数第四行“判决如下：驳回上诉，维持原判”，该二审《判决书》并没有依法改判。

1.3、“另案”已生效一审（2015）浦民一（民）初6231号《民事判决书》第七页倒数第二行“双方劳动关系于2014年11月21日解除。”该解除劳动合同的日期违背上诉人（一审原告）王贤佩在2016年4月1日第三次庭审中“请求延续劳动合同”的请求，上诉人王贤佩不服而上诉请求延续劳动合同至工伤鉴定明确之后，因二审蔡建辉法官庭审中未履行释明“强制”仲裁前置而被驳回，上诉人已经向上海市高级法院提起了再审申请，但是根据《民事诉讼法》第一百九十九条“当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。”即在没有再审判决予以撤销或者变更之前，只能视为已生效的“另案”2015浦民一（民）初字第6231号《民事判决书》继续有效。

1.4、“另案”一审（2015）浦民一（民）初字第6231号《民事判决书》第七页倒数第二行“双方劳动关系于2014年11月21日解除。”该解除时间是以上诉人王贤佩2014年12月8日（星期一）签收《书面离职通知书》扣除15天的送达日期后，认定双方劳动关系于2014年11月21日（星期五）解除。因被上诉人（一审被告）始终拒绝给予《书面离职通知书》造成劳动仲裁窗口持续三个多月拒绝受理仲裁申请，无奈上诉人王贤佩在2014年10月向上海市劳动监察大队实名举报，并已于2014年12月8日签收《书面离职通知书》壹份。

1. 、《立法法》第九十三条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例、规章不溯及既往。根据我国“法律不溯及既往的原则”，本案劳动争议发生在沪人社（2016）29号2016年8月1日生效之前的法律并没有明确“双方恢复劳动关系”作为用人单位支付仲裁和诉讼期间的工资的限制性规定。

   2.1、本案符合沪劳保综发（2003）2号第23条“用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤消单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。” 那么，本案不论根据“过错责任原则”或是“公平责任原则”，用人单位都应当依法支付劳动者在仲裁和诉讼期间的工资并无不妥，且计算至2017年3月13日诉讼期间工资损失也是依据（2016）沪01民终9984号民事判决书于2017年3月3日判决的十日后生效而确定的诉讼期间。

   按照法无禁止即许可之理念，工伤待遇与经济补偿金当然可以兼得。上诉人请求二审法院依法改判被上诉人向上诉人王贤佩支付仲裁、诉讼期间的工资损失，赔偿金额应以王贤佩上诉请求第1、2、3项为准。

    2.2、沪人社（2016）29号《上海市企业工资支付办法》第二十七条、本办法自2016年8月1日起执行，有效期5年。原《关于印发〈上海市企业工资支付办法〉的通知》（沪劳保综发〔2003〕2号）同时废止。第二十三“企业解除劳动者的劳动合同，引起劳动争议，劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤消企业原决定，并且双方恢复劳动关系的，企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。”该办法不能塑及既往。 本案《工伤保险待遇纠纷》起始于2014年8月而应继续依照沪劳保综发（2003）2号第23条并无不妥。

   2.3、“撤销在前，变更在后”已判决书中明确变更被上诉人解除劳动合同日期，当然已经撤销违法解除。根据《民事诉讼法》第一百九十九条“当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。即在没有再审判决予以撤销或者变更之前，只能视为已生效的“另案”2015浦民一（民）初字第6231号《民事判决书》第七页倒数第二行“双方劳动关系于2014年11月21日解除”继续有效。

   法院判决“只有撤销了单位违法解除劳动合同的日期，才能变更双方劳动关系另行解除的日期”。针对已生效的2015浦民一（民）初字第6231号民事判决书第七页倒数第二行“双方劳动关系于2014年11月21日解除”已经撤销了单位违法解除劳动合同的判决内容，即用人单位违法解除劳动合同不产生法律效力，完全符合立法精神，上诉人王贤佩予以确认（比如某人意外身亡保险赔偿一百万元，法律上不能认为只要有人支付一百万元就可以杀人不坐牢）。对于该已生效判决书“双方劳动关系于2014年11月21日解除”显然违背了上诉人2016年4月1日（该生效判决）第三次庭审中“请求延续劳动合同至工伤鉴定明确之后”的诉请，王贤佩上诉请求二审延续劳动合同，但因二审蔡建辉法官庭审中未释明“强制”仲裁前置，系2016沪01民终9984号民事判决驳回王贤佩请求法院延续劳动合同至工伤鉴定明确之后的上诉请求，显失公平。上诉人王贤佩已于2017年7月10日向上海市高级法院申请再审，并且保留继续申诉的权利。

   2.4、因被上诉人过错拒绝配合工伤鉴定，造成上诉人的工伤劳动能力鉴定拖延至2016年5月4日的后果承担赔偿责任。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。......工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”按照法无禁止即许可之理念，工伤待遇损失赔偿与经济补偿金当然可以兼得。

   2.5、上诉人王贤佩在沪劳人仲（2017）办字第393号仲裁庭审中提供医疗票据的最后日期是2016年11月11日。予以证明上诉人王贤佩2014年7月5日至2016年11月11日一直处于工伤治疗期间，且该病症伴随终生不能痊愈。  

    

   （三）、违法解除劳动合同赔偿金和工伤保险待遇纠纷的赔偿并不矛盾。违法解除赔偿金是解除劳动合同的补偿，适用的是《劳动合同法》，归属于合同法律关系；停工留薪期工资损失是工伤保险待遇损失的赔偿，适用的是《工伤保险条例》，归属于工伤法律关系。

劳动合同法律关系和工伤事故法律关系两者之间具有一定的关联性而不是同一法律关系，即相互独立、又相辅相成，所以不能错误的将二者混淆。

第一，工伤待遇与解除劳动关系经济补偿金的法律依据不同，适用对象不同。

工伤待遇的法律依据是国务院颁布的《工伤保险条例》以及各省市自治区、直辖市颁布的工伤保险条例实施细则。其适用的对象为工伤职工;

经济补偿金的法律依据是《劳动合同法》第三十六条、三十八条、四十条、四十一条第一款、四十四条第四项、第五项、第四十六条，适用的对象是非主动提出解除劳动关系的劳动者、单位有过错时提出解除劳动关系的劳动者。

第二，尽管相关的法律法规没有规定工伤待遇与经济补偿金可以兼得，但也没有相关的法律法规、司法解释等规范性法律文件规定工伤待遇与经济补偿金不可以兼得。按照法无禁止即许可之理念，工伤待遇与经济补偿金当然可以兼得。

第三，工伤待遇与经济补偿金性质不同，二者互不包容、互不矛盾，兼得不会导致重复获利的可能。

工伤待遇具有强制性、社会性、互济性、非营利性的性质;经济补偿金具有贡献补偿的性质，二者本身性质不同，属于不同法律关系产生的法律后果，不包容，也不会互相矛盾。

第四，若不允许工伤待遇与经济补偿金兼得，可能会形成负向的导引作用，就会鼓励、纵容用人单位违法解除工伤期间的劳动合同，如果劳动者在仲裁请求一旦请求违法解除赔偿金，用人单位就故意制造“诉累”而拒绝配合工伤鉴定，人为恶意损害工伤职工及时获得工伤补偿救济的合法权益。

1、如果不解除劳动关系，劳动者在享受工伤待遇之余，可以要求及时补发工资损失。依据《劳动法》第九十一条的规定 用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：“(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;(二)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;(三)低于最低工资标准支付劳动者工资的;”可向用人单位所在地的劳动监察部门投诉，要求支付应付未付的工资或津贴。

2、如果解除劳动关系，劳动者不仅可以要求用人单位补发工资的损失和津贴、要求经济补偿金，还可以根据《劳动合同法》第四十六条规定，向用人单位主张由于用人单位的过错导致劳动者解除劳动关系的经济补偿。对于五至十级的工伤职工，用人单位违反上述规定，根据《劳动合同法》的相关规定，是可以单方解除劳动合同的，不仅可以享受一次性的工伤医疗补助金和伤残就业补助金，更可以根据《劳动合同法》的相关规定，向用人单位主张经济补偿。按照《劳动合同法》第四十七条的规定为经济补偿按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月经济补偿。

综上所述，按照法无禁止即许可之理念，根据我国“法律不溯及既往的原则”，只要在2016年8月1日沪人社（2016）29号《上海市企业工资支付办法》生效之前的用人单位违法解除劳动合同，依法应当支付劳动者在仲裁和诉讼期间的工资并无不妥。根据《中华人民共和国劳动法》第九十条“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

（四）、上诉人自2014年8月起工伤维权三年的诉讼“案号”记录明细如下：

1）、沪劳人仲2014办字第1048号《裁决书》 2014.10至2014.12。

2）、浦东人社认字第9637号《认定工伤决定书》 2014.10至2015.6。3）、（2015）浦民一（民）初字第6231号《民事判决书》2015.1至2016.7。4）、劳鉴（沪）字1504-1195号《鉴定结论书》2015.4至2015.6。5）、沪人社复决字（2015）第115号《行政复议决定书》2015.7至2015.9。6）、（2015）浦行初字第536号《行政判决书》2015.9至2015.11。7）、（2016）沪01行终13号《行政判决书》2015.12至2016.3。8）、劳鉴（浦）字1603-0639号《初次鉴定结论书》2016.3至2016.5。9）、（2016）沪01民终9984号《民事判决书》2016.8至2017.3。10）、沪劳人仲（2017）办字第393号《裁决书》2017.3月至2017.5。11）、沪劳人仲（2017）通字第61号《通知书》2017.3至2017.4。12）沪劳人仲（2017）通字第73号《通知书》2017.3至2017.4。13）、（2017）沪0115民初37750号《民事判决书》2017.4至2017.6。14）、（2017）沪0115民初38868号《民事判决书》2017.5至2017.7。15）、（2017）沪01民终11382号《民事判决》2017.7审理中。16）、（2017）沪01民终11383号《民事判决》 2017.7审理中。17）、（2017）沪民申2025号《民事再审审查》2017.7审理中。18）、（2016）沪0115民初38134号《民事裁定书》2016.5至2016.6。 19）、（2016）沪01民终8189号《民事裁定书》  2016.6至2016.8。 20）、（2016）沪民申2745号《民事再审审查》 2016.8至2016.11。21）、（沪）人社（2014）受字第（24106）号《未办理退工手续投诉》2014.10至2014.12。

（五）、上诉人王贤佩2014年7月5日起的工伤医疗的就诊记录明细如下：

1）、上海市周浦医院记录2014.7.13， 2014.7.15休一周， 2014.7.17， 2014.9.29休一周， 2015.4.17休一周  2、上海市第六人民医院记录2014.7.24，  2014.7.28，  2014.9.1休两周，  2014.10.13休两周，  2014.10.29休两周，  2015.6.8休两周 。   3、上海市华东医院记录2015.7.22休两周，  2016.5.5休两周 。  4、上海龙华医院记录2015.11.17休两周， 2016.3.28休两周 。    5、上海市第八人民医院2016.11.11。

（六）关于联通查询电话详单（2016年5月-2016年6月）的情况说明，因李凡系被上诉人公司工作人员，李凡是否辞职均与上诉人王贤佩无关，特请求法院要求被上诉人提供证人“李凡”出庭对质。具体详情请见2017年4月20日《仲裁庭审笔录》第三页第九行、第十四行、第十五行。

6.1、系2016年5月4日签收“因工致残十级”鉴定书后，上诉人曾多次致电021-38113768转50261联系被上诉人（环安部）工伤负责人“李凡”，要求被上诉人按照十级工伤按月发放停工留薪期工资，2016年5月10日15：19分通话1399秒，2016年5月24日13：43分通话1240秒，李凡电话答复内容说“因为上诉人劳动合同纠纷已经在走司法程序需要到公司的法务部门确认，但是因为公司法务负责人没有给予答复，所以李凡不能答复上诉人”。

6.2、2016年6月22日17：32分通话430秒李凡电话答复内容说“需要等上诉人劳动合同纠纷一审2015浦民一（民）初字第6231号判决书出来才能确定公司的法律责任，因此要等法院判决之后。”后因上诉人王贤佩不服2016年7月12日一审2015浦民一（民）初字第6231号民事判决提出上诉而中止。  

6.3、2017年7月28日上午另案（2017）沪0115民初51478号《工伤保险待遇纠纷》庭审中，被上诉人代理人林仲禹提出电话详单需要说明。庭审结束的当日下午，上诉人致电021-38113768转50261联系李凡，李凡同事告知李凡已经辞职两个月。上诉人当即致电021-38113768转50557联系林仲禹，林仲禹证实李凡已经辞职，上诉人向林仲禹提出，就电话详单说明内容，需要被上诉人追加李凡出庭作证，林仲禹电话中答复上诉人说李凡辞职一事会跟法官沟通。

6.4、另案2017年4月20日《仲裁庭审记录》第三页第九行“16、联通查询电话详单（2016.5-2016.6）”；第十四行“10-18、真实性认可。”第十五行“证据12-18核对原件。”事实上，上诉人在仲裁庭审中已经向被上诉人逐一核对全部证据原件，并在仲裁庭审向被上诉人逐一证据说明。

综上，按照法无禁止即许可之理念，本案的仲裁和诉讼期间从2014年11月22日起至2017年3月13日止的计算依据是：被上诉人2014年8月21日违法解除劳动合同当日起至2017年3月13日法院判决发生法律效力时止。因2014年8月21日至2014年11月21日期间的工资损失已经在2015浦民一（民）初字第6231号《民事判决书》予以结算，所以本案的仲裁和诉讼期间的工资损失期间的计算应从2014年11月22日起至2017年3月13日判决生效之日止符合法律规定。上诉人王贤佩已经被认定为工伤并于2016年5月4日签收因工致残十级，所以本案仲裁、诉讼期间就已经包含了停工留薪期在内，该计算期间保持唯一性，并没有重复主张（另案一审（2017）沪0115民初38868号《民事判决书》重叠期间的诉讼请求已经撤诉）。”

上诉人2014年7月5日遭遇工伤事故，被上诉人用人单位既不给予申请工伤认定，又拒绝配合工伤鉴定，上诉人王贤佩不得已诉讼维权应对各种诉讼程序，三年多以来持续失业无任何经济来源，一个外省市人在上海三年多的房租和生活消费、交通费以及两三千页诉讼材料的打印复印成本（打印1元一页、复印0.5元一页），十级工伤(一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性伤残补助金)累积只有五万多元根本不够在上海维权这三年的房租和生活消费。早已耗尽多年前节省的打工所得。

上诉人王贤佩认为：被上诉人系违法解除劳动合同的过错方，对争议期间造成上诉人不能提供正常劳动而损失的仲裁和诉讼期间工资包含停工留薪期工资收入应予赔偿并无不妥。特此，请求贵院依据《中华人民共和国劳动法》第七十八条“解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。”支持王贤佩的全部上诉请求为盼。谢谢！

此致：上海市第一中级人民法院  

                              敬礼！      

                              上诉人（一审原告、仲裁申请人）：王贤佩。     

                                      2017年10月16日