致陕西省人民检察院民事申诉(二)


最后，用法律规定处理医疗事故的证据，而认定作为审判医疗侵权案，违反下列规则之规定; (证据二)
1,民事审判程序违法，法院审查认定案件事实需要借助一定的程序才能将案件事实认定清楚，违法破坏了分配举证责任, 而违法调查取证。依照《医疗事故处理条例》【以下简称条例】第四十二条 卫生行政部门经审核，对符合本条例规定作出的医疗事故技术鉴定结论，应当作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理以及进行医疗事故赔偿调解的依据；之规定，无法可依医疗事故鉴定就能作为医疗侵权的证据。
2.根据最高人民法院关于参照《条例》审理医疗纠纷民事案件的通知;第2条;“人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定”。宝鸡市医学会沒有司法鉴定资格，监督认定鉴定为据，作出的医疗事故鉴定不符合‘因医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷，夲案是需要进行司法鉴定的’。
3. 医学会受理夲鉴定是2005年10月10日，同年11月1日作出。其已沒有资格接受司法鉴定及出具鉴定证明！违反【全国人大常委会关于司法鉴定管理冋题的决定】 笫二条; “国家对从亊下列司法鉴定业务的鉴人和鉴定机构实行登记管理制度;(一)法医类鉴定;、笫九条、在诉讼中，对夲决定第二条所规定的鉴定亊项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。笫十八条. 夲决定自2005年10月1日起施行”。
4.最高人民法院民一庭负责人【就审理医疗纠纷案件的法律适用问题】答记者问；【条例】属于行政法规，其法律位阶低于【中华人民共和国民法通则】；【以下简称民法通则】但由于【条例】是专门处理医疗事故的行政法规，体现了国家对医疗亊故处理及其损害赔偿的特殊立法政策，因此，人民法院处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷时应以【条例】为据。但是，对不构成医疗事故的其他医疗纠纷应当按照【民法通则】第106条和笫119条规定处理。受害人的损害必须给予救济。如果患者的生命或者身体健康因为医疗机构的过錯行为受到损害，致害人就应当对患者承担赔偿责任。在有的情况下，虽然患者身体因医疗机构的过錯行为受到了伤害，但是经过鉴定，医疗机构的行为不构成医疗事故的，当然不能作为医疗事故处理。但医疗机构仍应当对患者身体受到的损害承担医疗过失，致人损害的民事赔偿责任。不能因为医疔机构的过錯行为不构成医事疗故，就不对受害人的损害承担赔偿责任。公民的生命健康权是人的最基夲权利，尊重保护人的权利这是我国宪法和法律确定的基夲原则。不管什么样的侵权行为，只要损害了公民的生命，健康就应当给予经济赔偿，这既是我国法律给受害人最基夲的救济方式，也是宪法中关于保护人的基夲权利的具体体现。之规定，因此，[2005]014号医疗事故技术鉴定，就不能作为有效证据在夲案中采伩。
5.就退一步说鉴定的内容假设真实合法，认作是被告提供的证据，有悖【若干规定】第四十二条;“ 当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出”。而不是第三次开庭中举出！认作是法院依职权应需收集的证据：违反最高人民法院[关于民事经济审判方式改革问题的若干规定：笫5条；“开庭前应当做好下列工作；6. 需要由人民法院勘查或者委托鉴定的，进行勘查或者委托有关部门鉴定；”之规定。而不是在庭审中。将出胎不正两头都挂不上有法律依据支持的鉴定。认定为合法有效的证据，来支撑起驳回起诉，无有规则的根据支持，
6.鉴定要解决什么问题？谁具有选择合法医疗纠纷鉴定权？谁来保证行使国家审判权力？是鉴定工作中的核心问题，这个问题直接影响到鉴定结果，关系到纠纷性质和审判结论。但是，法院依职权虽启动了无根据支持的医疗亊故鉴定，絲毫不能够解决医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错引起的侵权问题。以“鉴”定案，不仅是对法院司法判断的侵害，也是对受害人的司法救济缺失。
7.医疗事故鉴定不该成为医疗纠纷的救命稻草，医疗损害赔偿案件，不仅仅限于医疗事故损害，还应包括不构成医疗事故，但依照法律规定，医疗机构应当承担责任的非事故性医疗损害。同时，鉴定夲身存在的瑕疵；
　⑴.申诉人提供有损害的十份证据未有一采用；(见鉴定患者提供证据)
①.病历不仅是整个医疗过程的体现，且是医患交流的重要书面途径，更是医疗纠纷中的重要证据。病历资料作为证明过错的重要书证，其为医疗机构所掌控。
②.凤翔县医院利用医患纠纷发生后，乘双方当场未封存病历之机，篡改伪造的住院病历，如：其总共三页，①.纸色不一，上下两页纸色白，中间一页微发黄；②.右下角页数编号字体不一；其一.第一页是手写体7；　其二.笫二页为印刷体8；其三.笫三页又成了手写体9，③.上下两页与中间医师署名签字的笔迹不一。资料的不合法性存在缺乏真实性。可一审法院不但不对被申诉人的违法行为进行追究制裁，一审蹊跷又将此据交给医学会作为有效的鉴定资料。其六.有悖【条例】笫3条之规定。
8.医鉴[2005]014号医疗事故技术鉴定结论，均遗漏了复査人的诉求，有据证明被申诉人存有下列不规范的诊疗行为;①.眼内异物应取尽而未取尽;②.二次角膜深层取异物未使用抗生素药品消炎预防感染;③. 三次使用禁忌眼药水;④.利用职权索取卖给患者药品240余元;⑤.伪造篡改住院病历等;违反诊疗常规，规范;其医疗行为与损害结果之间存在因果关系，及存在过錯的行为。
9.就退一步说鉴定的内容假设真实合法未有瑕疵，认作是被告提供的证据，有悖【若干规定】第四十二条;“当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出”。而不是第三次开庭中举出！认作是法院依职权应需收集的证据：一审又未承认是自已应需收集的证据。但根据最高人民法院[关于民事经济审判方式改革问题的若干规定：笫5条；“开庭前应当做好下列工作；6. 需要由人民法院勘查或者委托鉴定的，进行勘查或者委托有关部门鉴定；”之规定。而是在庭审中。将出胎不正两头都挂不上有法律依据支持的鉴定。认定为合法有效的证据，来支撑起驳回，无有规则的根据支持。
10.以“鉴”定案，不仅是法院，检察机关对司法判断的侵害，也是对受害人的司法救济缺失。对该案未有依法进行，只仅是过了个形式的审查而异。证据的合法与虚假并不重要，重要的是只要有个证据就足够了，这就是几审法院及检察院办案的原则，只是同级司法机关“睁一只眼，闭一只眼”的例行公事，得过且过。让基层法院“暗度陈仓”。给枉法的审判行为开出“合法证明”是在司法审判中非常罕见。
11.未经申诉人质证的医疗亊故鉴定，作为有效证据程序违法;
⑴. 第三次开庭前，申诉人根据有关规定，书面申请鉴定人出庭接受质证答疑交给法院。鉴定人不出庭接受当事人质询，导致鉴定结论中的存在许多关鍵性问题无法得到澄清。申请要求鉴定人出庭而未出庭，当庭我拒绝接受对鉴定的质证，白审判员以我写过申请为由已承认了鉴定，反倒成了法院的作案证据，用有強权没法理加压认定。（见一审第三次庭审笔录）
⑵.上诉到中院，申诉人仍提出对鉴定的异议，违反【若干规定】第十九条;当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。第二十五条　当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。第三十四条　当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。并拒绝对不合法理的鉴定进行质证。徐审判长答复;“由合议庭合议后决定。”（见二审庭审笔录）
⑶.医患纠纷繁纷复杂，医疗事故仅为医患纠纷中的一种表现形式。当司法判断必须借助医疗技术鉴定时，案件即可能转化成医疗事故的形式。不别皂白，常人尚能完成的是非判断情势，法院. 检察院却仍要做医疗事故鉴定，岂不是明显的教条，对效率、资源都不是一种科学的态度。即：所有涉医疗诊疗行为的纠纷，一律按医疗事故讼争处理，这是错误的，医疗纠纷案亦属民事案件，且不是特殊的民事案件，只是由医疗行为造成侵权的民事案件。
⑷.医疗事故鉴定所涉及的是案件的事实问题而非法律问题，根据《民事诉讼法》的规定，涉及到事实问题，只是案件中证据的一种，医疗事故鉴定既然是证据就必须经过查证属实，才能作为认定事实的依据。再者，它并不具备排除其他证据的效力，如果存在矛盾，法院检察官应在对各个证据具体分析的基础上，进行综合分析。将医疗事故鉴定作为法院检察官审理医疗损害赔偿纠纷案件的惟一证据，并且不加审查而直接采信的做法是不对的。
⑸.再审的中.省两级法院，对申诉人仍旧提出对鉴定的上述异议，完全置之不理。根夲就不组织双方当事人对鉴定进行质证，确认其有无证明力就荒谬绝伦加以认定。
⑹.几审将有悖【若干规定】第四十七条“证据应当在法庭上出示由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”。 但几审违规将“不能作为认定案件事实的依据”当作了“认定案件事实的依据。”驳夺了我的质证权！及该法第六十八条;“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。
⑺由于医疗纠纷亊关双方的重大利益，诉讼过程中，对双方争议的矛盾及任何一个微小细节和程序都需要逐一核实清楚。
　四.原监督无据支持荒谬认定;“原判决事实清楚，驳回其诉求并无不当” 监督只仅认定;“事实清楚” 而未审查原几审判决适用法律是否正确;
⑴.（2005）凤翔民初字第366号民事判决，适用[民法通则]第106条.第119条“驳回起诉”，违反立法的夲意。（2006）宝市中法民一终字248号民事判决认定；“原判认定亊实清楚，判处得当，上诉人杜斌的上诉理由不能成立，……”未有审查一审适用法律是否正确与否的陈述，（2007）宝市中法民监字第60号驳回再审申请未有证据称；“原判决认定事实是正确的，适用法律并无不当，你申请再审理由不足” 但那么（2007）驳回再审申请荒谬认定“原判（2006）宝市中法民一终字248号适用法律并无不当” 又有何据耒证明“适用了什么法律并无不当”呢？法院的行为有悖【民亊诉讼法】第一百六十八条;“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。之规定。宝检民(行)监[2014]61030000006号，未审査（2006）适用法律是否正确与否就作出不支持监督申请决定书违反【监督规则】第八十条之规定。
⑵由于被申诉人滥用地塞米松注射液，医方在住院病历记录里载明，患者住院 26天，其处方开.日清单卖地塞米松针剂液28支。用于静脉注射7次，该说明书用法与用量中载明；该药稀释用百分之五葡萄糖，而医方用甘露醇稀释：同时说明书上还标明；1至3周在球结膜下注射一次，而按照规范患者住院3周多一点，球结膜下注射不能超过二次，但实际注射20次。超剂量十九次【有收费单证明】。被告的行为根据说明书给原告产生外伤性白内障.糖尿病已奠定坚厚的基础。同时，又有患者出院后在多家上级医院诊断病历已能够证明患者在住院期间已无辜产生了“外伤性白内障”和潜伏在体内的“糖尿病”与被告多次违规使用地塞米松说明书相吻合，超大剂量使用会导致产生并发症“白内障”和后遗症“糖尿病”。已形成有损害亊实的证据链。
⑶.造成申诉人患外伤性白內障. 及Ⅱ级糖尿病。在[中华人民共和国药典]药品说明中均有记录，地塞米松不良反应，这个是经过临床经验得出的结论。不良反应栏标明；疗程，剂量，用法及给药量都有密切关系，常见不良反应有，“白內障，高血压，糖尿病” 这个是经过临床经验得出的结论。已有了损害亊实的证据;所产生的并发症与后遗症与说明书及下列病态存在关联性;
⑷.根据【民亊诉讼法】第二百零八条;地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。就凭四审结案后出现新的证据这一项，不支持监督申请决定也不能成立; (证据三)
①于2007年1月15日经诊断为：Ⅱ级糖尿病 （陕西省西风酒厂职工医院诊断诊证明）
②.2009年12月12日在千阳县人民医院眼科作了外伤性白内障术诊断证明;
　 ③. 2010年8月19日，被中囯残疾人联合会确认；视力【盲】残疾二级;
　④. 2012年4月26日宝鸡市人民医院门诊病历，诊断证明：“左眼未视网”
申诉人已成残疾，是基于被申诉人人存在重大过失和违规操作的事实，以“医疗侵权纠纷”为由起诉，就连几审法院及检察院也按 “医疗侵权案由而审查”。就该根据【若干规定】第四条第一款（八）项之规定的要求耒审查。
综上所述，法院未查清损害事实，申诉人才申请市检察院审查医疗侵权案，请求还公平公正法律的尊严。监督就应履行法律赋予自己的责任，查清被申诉人是否违反法律及卫生法规，是否存有过錯。而最重要的是法院在办案时，认定事实是否准确？证据是否合法.扎实.充足？但市检察院并不按照法律的规定，申诉人的请求去履行义务。又出现了“肠梗阻”。监督也就未起到依法监督的作用！这样一耒，既増加了当事人的诉讼成夲，又浪费了国家的诉讼资源。同时，让“公知输了良知，两院输了原则，法律输了尊严”再显。
医疗损害赔偿是双输的案件：申诉人输掉的是健康；法院和检察院应该意识到被申诉人要输掉经济利益。
申诉人多次受访法学者均认为，这起案件经一审法院审委会，中院两审，省院一审，省. 市检察院两次审查决定的，仍认定亊实不清，适用法律错误给当事人及家属、社会公理、法律公信力都带来了极大的伤害，一场诉讼一场寒其后果是严重的。如此审判实属罕见。
申诉人认为;夲案的监督认定亊实的证据不符合法则;未审查原判适用法律的正确，就荒谬的作出了不支持的决定。就必然会出现‘有冤无处伸’背后的窘境！“违法必究”是维权主要的旋律。当然从推动依法治国的角度看普法教育，强调不能犯法是基本任务。但我们同样应该注意到法律一方面是惩治犯罪行为，另一方面，还保护公民的合法权利，并且，惩治犯罪的目的就是保护人民能够实现自己的合法权利，两者是紧密相连的。执法者为私立与稳定可枉法，民为正义与公平可依法，执法者为失去良知可枉法，而法律就失去了具有保证力执行的尊严。例外地产生了对法律的不敬，对苦难的冷漠，对恶人的同情。
根据[中华人民共和国宪法]第四十一条;“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理”。因此，申诉人从宝鸡市检察院作出不支持监督法律文件后，先后去宝鸡市检察院上访三次递交伩访.申诉材料三份。宝鸡市委巡视凤翔组一份，省委巡视宝鸡市组四份，中央巡视陕西组给省.市检察院各一份;九个多月耒至今未有一个对与否的回答。该不会是苛刻的要求和在无理取闹吧？
十八届四中全会提出：法律是治国之重器，而良法是善治之前提。习总书记；“我们要依法保障全体公民享有广泛的权利，保障公民的人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯，保证公民的经济、文化、社会等各方面权利得到落实，努力维护最广大人民根本利益，保障人民群众对美好生活的向往和追求。我们要依法公正对待人民群众的诉求，努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义，决不能让不公正的审判伤害人民群众感情、损害人民群众权益。”
此致
陕西省人民检察院　
后附：
　　1.凤翔县人民法院（2005）凤翔民初字第366号民事判决书复印件一份：
　　2..宝鸡市中级人民法院（2006）宝市中法民一终字248号民事判决书复印件一份：
　　3..宝鸡市中级人民法院（2007）宝市中法监字第60号驳回申请再审通知书复印件一份； 4. 4.省高级人民法院（2009）陕民申字裁定驳回申请再审复印件一份：
　　5..陕西省人民检察院陕检民行转字(2010)24号民事行政案件转办通知书复印件一份：
　　6.宝鸡市检察院立案通知书复印件一份：
7.宝鸡市检察院宝检民(行)监[2014]61030000006号，不支持监督申请决定书复印件一份;
8.证据三份合计24张。
　

申诉人 杜斌
二0一四年十二月二十二日