李轩*

　　作为一个后学后辈，本人长期关注贺卫方教授的言论，在平时的交往中也深切地体会到他有很多令人钦佩的优点，包括在重庆“唱红打黑”问题上表现出来的“胆”与“识”。当然我们之间偶尔也会有些不同的观点，包括刚才贺教授再次重申的“死刑废除”理念，对此我和贺教授、莫少平律师就有多次争论。

　　与贺教授的观点恰恰相反，我认为现在中国法学院的数量不是太多，而是太少了；学法律的人不是多如“过江之鲫”，而是少得可怜。作为一个拥有十几亿人口泱泱大国，在过去法律基础极其脆弱的情况下，如果没有足够的法律人才储备，要实现民主、法治目标是难以想象的。刚才很多人都提到“保钓”事件中出现大量打着所谓爱国主义旗号的非理性的“打砸抢烧”行为，实际上就是典型的公民社会文化底蕴普遍缺失的结果，其根源不仅在于普遍性的公民法律意识薄弱，还在于法律人才绝对数量偏少。我注意到，长期以来在法学教育问题上我国法律界一直存在两个错误观点：

　　一个是以“北清人政”为首的部分“主流”法学院系的负责人，极力主张实行精英法学教育，排斥大众法学教育。他们一直主张要对法学教育设置更高的准入条件，强调法学院一定要办成所谓优秀法学院或者是精英法学院，对那些“二流”、“三流”甚至“不入流”的法学院系要砍掉一批、关停一批。对此，我曾多次在法学教育年会上提出反对和批评意见，他们实际上忽视了中国法律人才绝对数量偏少的客观现状。而且在某种程度上，就业率不能说明问题。虽然现在法科毕业生面临局部就业困难的问题，很多法科毕业生毕业后也不能从事司法职业等专业对口的工作，但是我们应该看到，这些人即使现在不从事法律职业而是在其他行业工作，将来也是构成法治社会必要的人才基础和推动力量。就拿此次重庆事件来说，政治局中就有一个法律科班出身的常委，我想在是否对薄熙来进行法办的问题上，他所习得的法律知识一定会发挥作用。在此特别值得一提的是，关于重庆事件，去年贺教授的公开信打响了第一炮，我称之为“贺卫方的第一张大字报”；随后法学界和律师界组织了阵容强大的“李庄案”法律顾问团，为首的就是江平教授和在座的张思之律师、贺卫方教授、何兵教授。这个顾问团包括之前贺卫方教授、陈有西律师的呼吁到底起到了多大的作用，是否对重庆事件的依法处理产生了决定性的影响不好说，但是至少可以认为在政治决择的关键时刻，法学界、律师界发出的正确声音得到了决策层一定程度的采纳。哪怕是被利用，我们也是乐观其成的。所以我认为，我们的法学教育规模其实还是远远不够的，至于教育质量问题可以在普及的基础上进一步提高。

　　另外一个是很多法律界人士一再呼吁，应当禁止非法科毕业生报考司法资格。我认为这也是一种非常狭隘的观点。那些非法科毕业生辛辛苦苦自学成才，然后考取司法资格，加入律师队伍或者是成为准律师队伍的一员，或者说随时可能运用自学所得的法律知识为他们所从事的本职工作作出贡献，将来或许还会成为民主法治进程中的支持力量，这是何乐而不为的事情。我觉得法律界实在没有必要搞关门主义，反而应该积极鼓励这些自学成才的人加入法律队伍；法学界也应该积极鼓励和帮助那些“二流”、“三流”甚至“不入流”的法学院尽快改善办学条件，办成更好的法学院，这才是我们应该取得的态度。

　　言归正传。今天我要讲的主题是“《民事诉讼法》修改的进步和遗憾”。民事诉讼问题向来不是舆论热点，今天我要讲的话题显然也不是热点话题。总体而言，此次《民事诉讼法》的修改“进步”不多，而且“进步”的方面很多人都已经总结过了，譬如公益诉讼、小额诉讼、行为保全、检察建议之类；主要的官媒也都作了正面报道，譬如“五大亮点”或者“十大亮点”之类。此前部分媒体采访我时对我谈及的一些技术性立法缺陷也作了不少报道，但对于我提到的全局性意见尤其是否定性意见基本上都避而不谈。鉴于时间也不早了，所以我今天主要想谈遗憾。

　　从宏观的角度，我认为此次修法至少存在三大遗憾：

　　第一大遗憾，就是此次修法思路模糊，明显避重就轻。

　　为什么这样说呢？从官方有关公开的报告或说明中，我们很难确切了解到这次《民事诉讼法》修改的针对性或者主要目的。全国人大常委会相关负责人也曾有过个别语焉不详的表述，如提到修法目的旨在“满足人民群众日益增长的诉讼需求”。但在我看来，修改《民事诉讼法》最直接的目的，就在于回应社会关切，解决当下司法普遍不公的严重问题。当前民事领域“司法不公”的表现，我曾经概括为三个主要方面：

　　一是司法不作为。比较而言，司法不作为现象在民事诉讼领域表现得尤为突出，现在的法院和法官都存在严重的有法不依、执法不严甚至知法违法的问题。所谓司法不作为，通俗地讲就是法院或者法官“有权不用”，怠于履行司法职责，该立案的不立案，该保全的不保全，该调查的不调查，该执行的不执行。以立案为例，在民事诉讼中，“立案难”的问题并不是已经解决了，而是越来越难了；最高法院2009年发文强调试行“立案调解”（或误称为“诉前调解”）以来尤其如此，很多当事人和律师对此都怨声载道。在这一问题上，作为立法机关，在法律修改的过程当中，就要进行重点调整和规范，对法院这种不作为的现象进行严格规制，但我们并没有看到立法机关为此作出了多少努力。

　　二是司法行政化。司法行政化是司法不独立的表现，也是我国司法长期受到批判和指责的方面。除了司法机关设置的行政化、人事管理和财政经费的行政化之外，现在的司法行政化更多地体现在审判业务方面，如领导干预、裁判审批、合议庭合而不议等等；现在又衍生出更多的“立案调解”或“以调压判”新花样，一些法院甚至开展所谓“零判决”竞赛，以“能动司法”之名行干预司法之实。司法行政化导致大量暗箱操作、程序违法，直接的恶果就是司法不公，需要切实加以改变。但此次修法不仅很少涉及这一问题，甚至在“强制调解”或变相“强制调解”方面还纵容了这一问题。

　　三是司法腐败。由于时间关系，司法腐败问题我不想多谈。见诸公开报道的司法腐败大案、窝案、串案已经很多了，大家有目共睹。同时推荐大家看一看慕容雪村红极一时的网络小说，《原谅我红尘颠倒》，其中关于司法的描述真可谓现实写照，入木三分。

　　司法不作为、司法行政化、司法腐败，所有这些因素导致司法不公甚至司法失灵。所以我曾多次强调，民事诉讼法修改，重点就是要“修理”人民法院。因为现在所有的民事诉讼难题都集中体现在法院不作为或者是滥作为方面。但是，对这些因素的规制在此次《民事诉讼法》修改中几乎很少体现，在一定程度上，立法机关对司法机关的种种失范或者不端行为采取了回避甚至放纵的态度。我查阅了人大常委会公开的相关资料，除了个别负责人在接受媒体采访时表示要通过立法解决部分司法不公的问题之外，那些正式文件中甚至极少出现“司法不公”的概念！我真的感到很奇怪，这样一种回避现实的修法思路能够结出怎样的善果！

　　第二大遗憾，就是此次修法立意浅显，属于典型的“修而不改”或者“只修不改”。

　　我们注意到，虽然最终修改决定洋洋洒洒有六十多条，但事实上这些都只是一些技术性修改，很多内容不过是对一些成熟的司法解释内容或司法实践做法上升为法律条文，而民间呼吁的一些带有实质性变革的内容，包括通过立法改善司法环境、规制自由裁量权的滥用、防止司法不作为和司法行政化、防范司法腐败，几乎一概被排除在外。即使引入了一些新的机制，也因为立法措辞过于保守而致其徒有虚名。如此次好不容易规定了公益诉讼制度，但其主体却被无端限定为“法律规定的机关和组织”（目前唯一符合条件的主体只有海洋法规定的海洋局），在这样一种貌似进步的条款之下，你会看到修改后的法律实际上还是“新瓶装旧酒”，原封不动。过去我们经常批评“部门立法”的弊端，但我注意到现在“部门立法”都已经矮化全国人大常委会法工委某个办公室“立法”的地步了！往往办事机构起草一个修改草案，提交常委会整体表决，如果常委们不提特别意见，三审基本上就照单通过了。所以这种狭隘的立法思路和立法模式很难全面考虑如何回应社会现实问题，更不会考虑到如何通过立法有效化解因司法不公造成的严重社会矛盾和冲突问题。

　　清华大学孙立平教授的社会学研究表明，中国社会正在加速“溃败”。所谓“溃败”是不可逆的；不像腐败，腐败是可以治愈的。本来这次民诉法修改应该算是转型时期通过立法扭转司法不公、减缓社会溃败的一个重要契机，但是立法机关和立法工作者显然从来没有站在这样的高度考虑民诉法修改的全局性问题。早些时候我曾经指出，此次修法至少缺乏以下“六度”情怀：

　　一是未从政治学的角度考虑民事司法制度的顶层设计和民事诉讼法的社会矛盾调整功能。有关当局总是动辄强调维护社会稳定、促进社会和谐，但是“维稳”应当治标还是治本？显然，依法维权才是治本之策，只有依法维权才能根本“维稳”。而官方似乎总是倾向于寻求一些左道旁门的维稳思路，寻求什么大调解、立案调解、司法前置等所谓的社会管理创新，却忽视了司法应有的社会调整功能，忽视了法律规定的正当程序的作用。我听陈光中教授介绍过，《刑事诉讼法》修改时某些条款好像还曾引起过政治局常委的关注，但是高层对民诉法的修改却无人问津，更谈不上全盘考虑民事司法制度的顶层设计问题。现在我们干什么都要求将政治，但民诉法修改却似乎不那么讲政治，还很少有人将之和促进社会稳定、维护社会的长治久安联系起来，这不能不说是一个根本性的缺陷。

　　二是未从宪法学的高度关注诉权保障和司法公正问题。与刑事案件动辄牵涉人权保障和民主宪政问题不同，民事诉讼主要涉及当事人的个案问题，似乎太零散，太琐碎，因而民权问题长期被人忽视。但从社会行为角度分析，事实上民事案件数量更多、涉及面更广，民事司法不公所造成的负面社会影响远比刑事司法不公更为直接、更为广泛也更为深远。只有全面保障民事诉讼当事人的诉权，切实维护所有当事人的合法利益才有可能做到社会的长治久安。事实上，此前很多律师、学者都对当前民事诉讼中司法不作为、司法行政化和司法腐败等现象提出了严厉的批评，但是立法机关似乎很少考虑这些问题，有些修改内容甚至有强化司法行政化的趋势。立法机关过于迁就实权部门的意志和利益，而不是从宪法学高度关注诉权保障和司法公正问题，这种修改不可能扭转司法不公甚至司法腐败的困局。

　　三是未从法社会学的维度关注社会冲突的化解和社会压力的释放问题。如前所述，很多群体性事件发生的根源实际上就在于司法不公，甚至在某种程度上，法院成了制造社会不稳定的主要因素。但是迄今为止没有人认真反思这一问题，没有人真正意识到理性的诉讼程序和司法权威对社会秩序的维护具有决定性的意义。诉讼立法忽视法社会学理念无疑是狭隘的。此点我不赘述，建议大家参考拙文《〈民事诉讼法〉的法社会学思考》。

　　四是听取民意缺乏气度。法学界早就抱怨人大法工委闭幕塞听，不愿听取和采纳学者的意见。全国律协此次先后提出两个建议稿，尤其是今年六月份提出一个针对性极强的八条建议稿，包括建议增设调查令制度、增设交叉诉讼制度、降低保全担保条件、限制简易程序的滥用、限制被执行人高消费等，都是诉讼实践亟待解决的问题，通过司法部正式行文上报法工委，但居然一条都没有被采纳。本着这样的修法态度，当然不会有什么好的修法结果。

　　五是立法内容缺乏宽度。除了前面提到的律师界甚至法院系统再三呼吁并且已经普遍试点的调查令制度等都不在考虑之列外，很多必要的制度修改也基本没有进入此次修法的视野。可以说，此次修法与2007年一样，仍然是一次“小修小改”，而不可能是立法机关最初所宣称的“全面修改”。

　　六是立法技术缺乏深度。例如公益诉讼制度、检察建议制度等，由于立法技术考虑不够成熟，最终定稿甚至比一、二审稿还要逊色不少，存在倒退的因素。

　　总之，相比此前刚刚结束的刑事诉讼法修改，此次民事诉讼法的修改令人失望得多。无论是立法机关的级别、高层关注的程度还是学者、律师等主体的社会参与程度，后者都远逊于前者。同属基本法，《刑事诉讼法》修正案由全国人大审议通过，而《民事诉讼法》修正案只会在全国人大常委会上审议通过；即便如此，常委会的讨论也是极其不充分的，对草案内容起核心决定作用的主要还是法工委一班人，无论是修改思路还是修改内容都显得十分局限和保守，修改结果对改善司法环境、促进司法公正的意义不会太大。所以我说，《民事诉讼法》“修而不改”，败局已定。

　　第三大遗憾是此次修法民间力量参与有限，博弈明显失衡。

　　毋庸讳言，立法过程就是各种社会力量相互博弈的过程。我注意到，虽然人大常委会也就民诉法修正案草案公开征求了意见，但实际上在修法过程当中立法机关听取意见、尤其是听取民间意见仍然非常不够，更多地迁就实权部门尤其是最高法院的意见，学者、律师等民间力量的参与十分有限，立法博弈明显失衡，这也是前面提到的“六度”情怀中“听取民意缺乏气度”的必然结果。立法机关自己的表述也是将“经反复与最高人民法院、最高人民检察院等单位研究”放在首位，而最高法院的博弈能量略胜最高检察院一筹，所以最终修法结果主要是体现了最高法院的意志，而不是人民的意志。毫不夸张地说，六十条修法决定中至少一半以上是有利于法院的，另有四分之一的条款貌似有利于当事人，归根结底还是有利于法院的。就在民诉法修正案“三审定谳”之前，我建议中国民事诉讼法学研究会和全国律协联合举行了一个圆桌论坛，抓大放小，严格论证，最终形成了八条建议通过司法部正式提交全国人大法工委希望能够部分采纳，就像《刑事诉讼法》修改临门一脚最终写入李庄条款一样。这八条建议，如调查令也好，交叉诉讼也好，降低保全担保条件也好，限制简易程序滥用也好，应该说都是广大当事人和律师急切盼望解决的实践难题，结果居然一条都没有得到立法机关的重视和采纳，这不能不令人非常痛心和失望。

　　但是，实权部门参与立法的出发点，包括其提交的修法建议多是以自身部门利益为依归的。而从最高法院的角度来分析，这几年的一些做法被公认为“司法倒退”，过去十多年好不容易积累起来的司法改革成果几乎都被跑到九霄云外了，很难想象由其主导的某些修改内容对缓解当前诉讼困局和诉讼难题会有多大的改观。

　　在这里我们需要做一些自我检讨：民间参与立法不够与律师和学者的消极态度密切相关。

　　此前的《刑事诉讼法》修改，尤其是在一些涉及人权保障的条款上，广大律师非常关注，并且不断呼吁呐喊，田文昌、陈有西等知名律师都对相对理想的修法结果起到了积极推动作用。而到了《民事诉讼法》修改公开征求意见的时候，律师们响应的寥寥无几。作为兼职律师，我千方百计动员律师群体参与这次立法，既然有这么一次全面修改的机会，能不能尽量把当事人的呼声、律师的呼声表达出来，反映上去。全国律协接受我的建议，去年11月底组织了一次“《民事诉讼法》修改的律师视角研讨会”，向人大法工委提交了一个比较全面的“律师建议稿”，应该说还是有一定成效的，比如关于第二审应当一律开庭审理的建议就得到了部分采纳。我们前面提到的贵阳黎庆洪案二审实际上就面临法院不开庭的问题。我们之所以实行两审终审制，就是旨在通过第二审程序的监督、纠错功能确保司法公正，然而实践中大多数刑事案件二审都是书面整理或是变相书面审理，民事诉讼领域这个问题就更加严重，基本上一审盖棺定论，二审开庭改判的非常罕见。所以从有效解决实践难题的角度，我觉得我们律师在参与立法方面应该有更大的作为。但是“律师建议稿”出台前后，很多知名律师，包括我们宪法与人权委员会的副主任陈有西律师和在座的莫少平律师，非但不积极参与这样的研讨，而且没有任何发出支持的声音，这一点多多少少令人失望。应该说律师群体是《民事诉讼法》最大的消费者，我们有八成以上的律师在做诉讼业务，其中又有八成以上的律师在做民事诉讼业务，如果律师自己都不积极参与《民事诉讼法》修改的话，我们又有什么理由指责立法机关考虑不周呢？

　　当然我也痛心于民事诉讼法学界今年在立法呼吁方面似乎有一点松懈了。去年民事诉讼法学研究会还连续开了六七次会议，部分立法建议还得到了采纳；但今年明显后劲不足，呼吁不多，据说部分学者是因为对人大法工委事实上“关门立法”失望的缘故。如果不是张卫平教授等研究会负责人力主与全国律协联合召开一次研讨会，可能法学界对二审稿和三审稿很少会再公开发表意见。

　　说白了，此次《民事诉讼法》修改失败，而且其成效远不如《刑事诉讼法》修改，律师、学者等民间力量关注不够、呼吁不够也是重要原因之一；作为《民事诉讼法》的最大、最直接消费者，律师群体更是难辞其咎。如果需要我们发声的时候不发声，在私下场合又埋怨司法不作为、司法不公的话，我觉得这个现象值得全体律师深刻反思。我虽然失望，但还是坚持乐观主义的态度：只要关注就会有所得，不关注肯定无所作为。

　　最后，借此场合我想提出三个纠结于心的问题供大家讨论：

　　第一，就是如何规制司法领域公权力滥用的问题。公权力滥用可以说是当今中国社会的最大问题，司法领域公权力滥用问题也极其严重，而且这一问题绝不仅仅限于刑事领域，民事司法也是每况愈下。司法领域的这种乱象我称之为“公权力私有化”，陈有西律师称之为“公权力家丁化”。哪怕是县一级的一个公安局长，一个政法委书记，只要他定了所谓犯罪的调子，所有的国家公器包括公检法机关都要按照他的指示去罗织罪证、办成“铁案”，根本没有任何公理、任何法律、任何监督和制约可言。民事案件也是如此，一旦法官收了贿赂或者有人打了招呼，判决结果就是一边倒，毫无公正可言。毋庸讳言，现在各级大小官员已经猖狂到无以复加的地步，公权力滥用也发展到了无以复加的地步，薄熙来事件就是权力滥用到极致的典型。所以当局应该警醒了，不要以为天下总是你的，国家权力其实已经被大大小小的官员们瓜分撕裂得一塌糊涂。长此以往，执政者的地位也会受到严重侵蚀甚至有崩溃之虞。所以从这个角度，如何通过立法加强对公权力的制约和监督，如何有效规制公权力滥用、防范公权力私有化，无论朝野，都需要认真讨论，找出对策。

　　第二，是如何认识体制内的健康力量与体制本身是否健康的关系问题。陈有西律师在讨论贵阳黎庆洪案时提到寄希望于体制内的健康力量，这个话题曾在律师界闹得风声水起沸沸扬扬。我倒不关注体制内到底有没有健康力量，有多少健康力量。我担心的是，如果体制本身就是不健康的，即使有那么多力量又有什么用呢？！那么，这个体制究竟坏在哪里？过去台湾的柏杨先生形容中国传统文化是“酱缸文化”，每一个人在这个“酱缸”中都会被打磨得不讲原则、不讲是非，人人都奉行“犬儒主义”，只会追名逐利、明哲保身，结果导致每个人都深陷其中不能自拔。但以我个人近年的观察，“酱缸文化”已经不足以形容当下中国的社会现状，它已经堕落为一种“罪缸文化”：在这种文化当中，每个人都有可能成为戴“罪”之身，而且这里的“罪”可不是道义上的“原罪”，而是实实在在的可以依照刑法条文去核实查证的犯罪。有人在此基础上进一步演绎，说文化是罪缸文化，体制是犯罪体制！那么多的贪官前赴后继就是明证，因为在这种文化体制之下再优秀的官员可能也会经不住各种侵蚀而违法犯罪，每一个人都不能独善其身，每一个人也都不能免于恐惧。而且这个体制具有异乎寻常的超级“灭活”功能，它最大的弊端就在于不仅有自我毁灭的危险，还不允许任何新生力量或者替代力量的产生。我的问题是，面对不健康的体制，我们应该怎么办？

　　第三，司法改革能否开启政治体制改革问题。贺卫方教授等人提出政治体制改革不妨从司法改革开始，所谓“司法改革开启政治体制改革惠而不费”。这一观点能否成立？对此我深表怀疑。当然，如果司法做到清正廉明，公平正义得到伸张，我们的政治体制改革和社会转型会容易很多，障碍会少很多。但在目前的情况似乎是一片混乱：社会混乱，政府管不了；政府混乱，司法管不了；司法混乱，立法也管不了；社会失序，政府失职，司法失灵，立法失范，社会各个层面几乎全线失守。我担心的是，当所有机制都发生功能紊乱的时候，司法改革又岂能独领风骚？在这种环境下，幻想通过司法改革推动政治体制改革，会不会是一种痴人说梦？我的意思是，中国的司法从来不能左右政治而只会被政治所左右，政治问题最终恐怕还得政治解决。我是不太懂啊，算是胡说八道。但愿我说对了，可能一语唤醒梦中人；说错了，还请大家批评指正。

　　我就讲到这里，谢谢大家！

    *李轩，中央财经大学法学院副教授，全国律协宪法与人权委员会秘书长。